Решение № 4141 от 19.4.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията. Образувано е по касационна жалба на В. Атанасов и Д. Атанасова и двамата от гр. Шумен, приподписана от адв. Гатев, срещу решение 132 от 14.11.2022г., постановено по адм. дело 191/2022г. на Административен съд гр. Шумен, с което е отхвърлена жалбата им срещу Заповед РД 25 313 от 07.06.2022г. на Кмета на община Каспичан, с която е наредено премахването на незаконен строеж: Басейн, намираща се в УПИ ХII 49, кв. 20, по плана на [жк], гр. Каспичан, с административен адрес [улица], изпълнен без издадено разрешение за строеж. В касационната жалба жалбоподателите твърдят неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърдят, че за постановяване на оспореното решение АС гр. Шумен не е издирил всички факти и обстоятелства от значение за случая, тъй като не е установил времето на извършване на строежа, съответно при постановяване на оспореното решение не е направена преценка търпим ли е същият съгласно § 16 от ЗУТ или § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и съответно подлежи ли в тази връзка на премахване. Твърдят и неправилност на преценката на съда за липса на допуснати нарушения при издаване на заповедта, като навеждат съображения за допуснати такива на чл. 59 ал. 2 т. 4 АПК - липса на фактически обстоятелства за издаването й, както и неустановяване на годината на извършване на строежа. Най накрая твърдят, че се касае за строеж по чл. 147 ал. 1 т. 4 ЗУТ, за който не се изисква одобрен инвестиционен проект. Искат оспореното решение да бъде отменено. Ответникът Кметът на община Каспичан не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е неправилно, а касационната жалба е основателна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК от надлежни страни адресати на решението и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение АС гр. Шумен е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган съгласно чл. 225а ал. 1 от ЗУТ, в съответствие с изискванията за форма и при издаване й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е, че от събраните доказателства безспорно е установен извършен строеж по смисъла на § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ, който е VI категория и е извършен без разрешение за строеж в нарушение на чл. 148 ал. 1 от ЗУТ. Приел е и че не е доказано от жалбоподателите, въпреки дадената им възможност и указания в тази връзка, че строежът басейнът - е извършен преди 31.03.2001г. и съответно не е доказано от страна на жалбоподателите, че същият е търпим и неподлежащ на премахване. Поради това е приел и неприложимост на § 16 ПР на ЗУТ във всичките му три хипотези, поради неизпълнение и на другите изисквания на закона за приложимост, както и на § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Поради това е отхвърлил жалбата и е приел заповедта за законосъобразна. Решението е правилно. При постановяване на оспореното решение АС гр. Шумен не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила, твърдяни в касационната жалба, както и нарушения на закона. При постановяване на решението са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за спора, като съдът е указал на страните, включително два пъти е предоставил възможност на жалбоподателите и им е дал много подробни указания за ангажиране на доказателства, във връзка с твърдените от тях обстоятелства. Въпреки дадената им възможност и указания, жалбоподателите не са ангажирали доказателства, във връзка с твърдението си, че спорният строеж е изграден преди 31.03.2001г.. В тази връзка съдът не е допуснал нарушение, а напротив във връзка със събраните по делото доказателства е достигнал до правилен извод, че не са налице предпоставките да бъде приет строежът за търпим. Законосъобразна е преценката на първоинстанционния съд и за липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на заповедта, както и на изискванията за форма, а именно относно изискването за посочване на фактически и правни основания в заповедта. Не е било нарушено правото на защита на жалбоподателите, тъй като съставеният констативен акт им е бил редовно съобщен и те са подали възражение срещу него, като както в административното производство им е предоставена възможност да ангажират доказателства във връзка с твърденията си във възражението, но те не са представили такива, така и в съдебното производство им е дадена такава, като също не са представили доказателства във връзка с твърденията си за търпимост на строежа. От събраните по делото доказателства безспорно се установява, че жалбоподателите са изградили в собствения си имот УПИ ХII 49, кв. 20 по плана на гр. Каспичан откри басейн. Същият представлява строеж по смисъла на § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ и за него не е издадено разрешение за строеж. Тези констатации не са оборени от жалбоподателите като по правилата за разпределение на доказателствената тежест за тях е било налице задължение да установи положителния факт за законност на строежа, т.е. че същият е изграден въз основа на издадено разрешение за строеж или търпимост на строежа, т.е. наличие на предпоставките по § 16 ПР на ЗУТ или § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Съгласно чл. 147 ал. 1 т. 4 от ЗУТ Не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за: басейни с обем до 100 куб. м в оградени поземлени имоти. Видно от цитираната разпоредба редът за издаване на разрешение за строеж за басейн под 100 куб.м. е облекчен, като за изграждане на такъв строеж не се изисква одобряване на инвестиционни проекти, но се изисква издаване на разрешение за строеж съгласно чл. 148 ал. 1 от ЗУТ. Липсата на разрешение за строеж прави същия незаконен и съответно подлежащ на премахване. След като не се установява за строежа басейн - да е издадено разрешение за строеж, то той е незаконен по смисъла на чл. 225 ал. 2 т. 2 от ЗУТ и съответно подлежи на премахване по реда на чл. 225 и следващите от ЗУТ. Следва да се посочи и че е неоснователно възражението на касаторите за липса на фактически основания за издаване на заповедта, като напротив такива са изложени в същата, съответно не е налице нарушение на чл. 59 ал. 2 т. 4 АПК, както правилно е приел и първоинстанционния съд. На последно място законосъобразен е извода на АС гр. Шумен за неприложимост на разпоредбите на § 16 от ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ по отношение на спорния строеж, както и извода, че не може да се приеме, че е търпим строеж, неподлежащ на премахване, по посочените разпоредби, като настоящият състав споделя мотивите на съда, че въпреки дадената възможност на жалбоподателите, те не са доказали наличието на предпоставките за приложението на тези разпоредби. Във връзка с гореизложеното оспореното решение на АС гр. Шумен е правилно и като такова следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,