Решение № 578 от 17.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11750/2016 г.

Решение № 578 от 17.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11750/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 38 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба, подадена от "ТВ Седем" ЕАД срещу решение № РД-05-141 от 13.09.2016 г., с което, на основание чл. 32, ал. 1, т. 18, вр. с чл. 121, ал. 1, т. 2, вр. с чл. 122, т. 3, вр. с чл. 105, ал. 4, т. 5, чл. 32, ал. 1, т. 16 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ), Съвета за електронни медии (СЕМ): 1) прекратява, като отнема индивидуална лицензия № ЛРР-01-3-017-01 за доставяне на аудио-визуална медийна услуга с наименование "ТV7", издадена на "ТВ Седем" ЕАД, ЕИК ********* и заличава от трети раздел на Публичния регистър на СЕМ програма "ТV7" с общ (политематичен) профил, 24-часова дневна продължителност, предназначена за разпространение от предприятие, получило разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване на територията на Р. Б.; 2) прекратява, като отнема индивидуална лицензия № ЛРР-01-3-017-02 за доставяне на аудио-визуална медийна услуга с наименование "СУПЕР7", издадена на "ТВ Седем" ЕАД, ЕИК ********* и заличава от трети раздел на Публичния регистър на СЕМ програма "СУПЕР7" със специализиран (детски-юношески) профил, 24-часова дневна продължителност, предназначена за разпространение от предприятие, получило разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване на територията на Р. Б. Жалбоподателят навежда подробни доводи за незаконосъобразност на решението, като постановено от некомпетентен орган, при неспазване на установената форма, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Сочи, че от публикуваното на страницата на СЕМ решение не става ясно кои от членовете са присъствали на заседанието на 13.09.2016 г., когато то е взето. Видно от чл. 37, ал. 1 от ЗРТ, за да е налице конституиран орган, е необходимо да присъстват всички членове. За да е налице решение е необходимо всеки от присъстващите членове да е изразил становище лично и чрез явно гласуване (арг. от чл. 35, ал. 1, изр. 2 от ЗРТ), както и да е формирано мнозинство от две трети от всички членове (чл. 37, ал. 2 от ЗРТ). Публикуваното в интернет решение е неподписано, с посочване единствено името на председателя на СЕМ. Решението е акт на колективния орган, а не на председателя на СЕМ. Липсата на подписи на останалите членове на СЕМ е дефект, който не може да бъде преодолян с подписване на протокола или с приподписване на решението. Предвид посоченото, решението е нищожно. Изложените в решението мотиви са нелогични. Според СЕМ, юридическият факт за прилагане на разпоредбата на чл. 105, ал. 4, т. 5 от ЗРТ е решението за откриване на производство по несъстоятелност. Откриването на производство по несъстоятелност не е еднозначно с "производство за обявяване в несъстоятелност". Решение на съда за обявяване на несъстоятелност на "ТВ Седем" ЕАД няма. Посоченото прави решението немотивирано, което е нарушение на законоизискуемата форма на акта. В проекта за дневен ред за 13.09.2016 г., в нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗРТ, няма точка за обсъждане на решение за отнемане на лицензия или регистрация на "ТВ Седем" ЕАД. В нарушение на чл. 35, ал. 3 от ЗРТ, протоколът от заседанието,проведено на 13.09.2016 г. не е публикуван на страницата на СЕМ. Засегнатото лице не е уведомено за административното производство, което пряко го засяга. Не му е предоставена възможност да изрази писмено становище и да се защити. Самото решение не е връчено на медията по надлежния ред. Решението е постановено в нарушение на материалния закон, защото не са налице предпоставки нито за отнемане на лицензия, нито за заличаване на регистрация. Посоченото в решението правно основание предвижда две алтернативни хипотези - лицата да са били обявени в несъстоятелност през последните пет години или да са в производство по обявяване в несъстоятелност или ликвидация. Нормата се отнася към условията за регистрация и не може да си прилага по аналогия като основание за заличаване на регистрация. Производството по обявяване в несъстоятелност е само едно от производствата включени в института на несъстоятелността и то незадължителен етап в него. "ТВ Седем" ЕАД се намира в начален етап - открито производство по несъстоятелност и стартирало производство за предявяване на вземанията. Синдикът е преценил, че дружеството може да продължи дейността си чрез законния си представител. То върви към оздравително производство, а не към производство за обявяване в несъстоятелност. Разпоредбата на чл. 105, ал. 4, т. 5 от ЗРТ следва да се приложи след влизане в сила на решението за обявяване в несъстоятелност. Спирането на дейността на телевизията е в противоречие с целта на закона. СЕМ не е компетентен да се произнесе кога да се спре дейността на една телевизия при условията на производство по несъстоятелност. Това правомощие е на съда и се извършва с решение за обявяване в несъстоятелност, каквото по отношение на "ТВ Седем" ЕАД няма. СЕМ не е Комисия за защита на конкуренцията, за да могат членовете му да аргументират решенията си с нелоялна конкуренция. Излъчването на старо съдържание не е нарушение на ЗРТ, а честа практика. Относно твърденията, че неплатежоспособността рефлектира върху постъпленията в държавния бюджет, следва да се има предвид, че интересът на държавата е телевизията да продължи да съществува, за да премине през оздравително производство и да върне задълженията си. Прави искане решението да бъде обявено за нищожно, алтернативно - отменено. Ответникът - Съветът за електронни медии, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и прави искане тя да бъде оставена без уважение. Подробни доводи излага в представени по делото писмени бележки. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: Видно от протокол № 14 от 13.09.2016 г., на посочената дата СЕМ е провел редовно заседание, на което присъствали и петимата му членове. От члена на СЕМ Б. Ж. направено предложение в т. 3в от дневния ред на заседанието да се разгледа и да се вземе решение за заличаване на регистрацията и лицензията на жалбоподателя. Дневният ред, с направените допълнения, е приет от СЕМ с 5 гласа "за". При разглеждане на предложението членовете на СЕМ са изразили своите становища. О. М. С. е посочено, че дружеството е обявено в процедура по несъстоятелност и СЕМ не може да гарантира на зрителя, че той ще получава услугата, за която то е кандидатствало. Посочено е, че дейността на СЕМ е свързана и с осъществяване на основа за справедлива, конкурентна среда в България, а в случая от телевизията се излъчват нови реклами за сметка на старо съдържание. Поради това е счетено за основателно предложението на Б. Ж., за пристъпване към заличаване на регистрацията и отнемане на лицензията на дружеството. О. С. В. е разяснено, че съдът се е произнесъл още на 12.05.2016 г., а членовете на СЕМ са били сезирани от журналисти за предприемане на действия след произнасянето на съда. Цитирана е нормата на чл. 122 от ЗРТ, съгласно която "Лицензията се отнема при установяване на неверни данни в декларациите по чл. 111". Предложението на Б. Ж. е счетено за резонно и в съответствие със ЗРТ. От друг чл. на СЕМ - С. Я. е посочено, че за половината от 2015 г. и за 2016 г. дружеството има задължения за лицензионни и регистрационни такси. И. А. първоначално е заявил, че по този въпрос ще гласува "въздържал се", предвид посочени от него проблеми и неясноти. Членът на СЕМ Е. С. е обърнала обърна внимание, че преди да бъде притъпено към гласуване на решения за заличаване на регистрацията и отнемане на лицензните на "ТВ Седем ЕАД", дружеството следва да бъде уведомено за откритото по инициатива на административния орган производство съгласно АПК и да му се даде възможност да изрази становище. Посоченото е подкрепено и от И. А., който в хода на проведената дискусия е променил позицията си и е посочил, че ще гласува "против". С 4 (четири) гласа "за" и 1 (един) против, на основание чл. 32, ал. 1, т. 18, във връзка с чл. 121, ал. 1, т. 2, връзка чл. 122, т. 3, връзка чл. 105, ал. 4, т. 5, чл. 32, ал. 1, т. 16 от ЗРТ, от СЕМ е взето решение за прекратяване, чрез отнемане на индивидуална лицензия № ЛРР-01-3-017-01 за доставяне на аудио-визуална медийна услуга с наименование "TV7", издадена на "ТВ Седем" ЕАД и заличаване от трети раздел на Публичния регистър на СЕМ програма, "TV7" с общ (политематичен) профил, 24-часова дневна продължителност, предназначена за разпространение от предприятие, получило разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс- радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване на територията на Р. Б., както и за прекратяване, чрез отнемане на индивидуална лицензия № ЛPP-01-3-017-02 за доставяне на аудио-визуална медийна услуга с наименование "СУПЕР 7", издадена на "ТВ Седем" ЕАД и заличаване от трети раздел на Публичния регистър на СЕМ програма "СУПЕР 7", ЕАД със специализиран (детско-юношески) профил, 24-часова дневна продължителност; предназначена за разпространение от предприятие, получило разрешение за ползване на индивидуално 3 определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване на територията на Р. Б.. Предвид така взетото решение от председателя на СЕМ е издадено решение № РД-05-141 от 13.09.2016 г., с което на основание чл. 32, ал. 1, т. 18, вр. с чл. 121, ал. 1, т. 2, вр. с чл. 122, т. 3, вр. с чл. 105, ал. 4, т. 5, чл. 32, ал. 1, т. 16 от ЗРТ, Съветът за електронни медии: 1) прекратява, като отнема индивидуална лицензия № ЛРР-01-3-017-01 за доставяне на аудио-визуална медийна услуга с наименование "ТV7", издадена на "ТВ Седем" ЕАД, ЕИК ********* и заличава от трети раздел на Публичния регистър на СЕМ програма "ТV7" с общ (политематичен) профил, 24-часова дневна продължителност, предназначена за разпространение от предприятие, получило разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване на територията на Р. Б.; 2) прекратява, като отнема индивидуална лицензия № ЛРР-01-3-017-02 за доставяне на аудио-визуална медийна услуга с наименование "СУПЕР7", издадена на "ТВ Седем" ЕАД, ЕИК ********* и заличава от трети раздел на Публичния регистър на СЕМ програма "СУПЕР7" със специализиран (детски-юношески) профил, 24-часова дневна продължителност, предназначена за разпространение от предприятие, получило разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване на територията на Р. Б. Като мотиви за издаване на решението е посочено, че "ТВ Седем" ЕАД е търговски доставчик на медийни услуги, притежаващ индивидуални лицензии за доставяне на аудио-визуални услуги № ЛPP-01-3-017-01 и № ЛРР-01-3-017-02. С Решение № 838 от 10.05.2016 г. по търговско дело № 4260/2014 г. по описа на Софийски градски съд, TO VI-16 състав, е открито производство по несъстоятелност на дружеството и е обявена начална дата на неплатежоспособността. Посочено е, че законодателят е въвел императивни изисквания към лицата, които могат да кандидатстват, съответно да притежават индивидуални лицензни (чл. 105 от ЗРТ). Липсата на която и да е от положителните или наличието на която и да е от отрицателните предпоставки, посочени в чл. 105 от ЗРТ, води до невъзможност кандидат за лицензия да получи такава. От друга стана, възникването на някое от обстоятелствата по чл. 105, ал. 4 от ЗРТ за доставчик, който вече притежава лицензия, е нарушение на критериите за допустимост за издаването й, което като последица налага принудителното й отнемане. Отпадане на императивно изискване за издаване на лицензия води до порок във фактическия състав, пораждащ правото на притежателя на лицензията да осъществява дейност като доставчик на аудио-визуални медийни услуги. Нормата на чл. 122, т. 3 от ЗРТ предвижда, че лицензия се отнема при установяване на неверни данни в декларациите по чл. 111. Последната разпоредба установява необходимите документи, с които се доказва наличието на определените критерии за допустимост за издаване на разрешителния акт. В този смисъл, нормата на чл. 122, т. 3 от ЗРТ не изисква единствено наличие на верни данни към момента на тяхното деклариране, а следва да се приеме, че възникването (съответно - отпадането) впоследствие на определени критерии и обстоятелства е абсолютна пречка за осъществяването на радио- и телевизионната дейност. В чл. 105, ал. 4, т. 5 от ЗРТ са предвидени две алтернативни хипотези - лицата да са били обявени в несъстоятелност през последните пет години или да са в производство по обявяване в несъстоятелност или ликвидация. Наличието на една от двете хипотези налага да се приложи диспозицията на нормата на чл. 121, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 122, т. 3 от ЗРТ. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Жалбата, предмет на настоящето производство, е подадена в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК преклузивен 14-дневен срок. Тя е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването и същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗРТ, СЕМ взема решения с обикновено мнозинство от всички членове, с изключение на решенията, посочени в ал. 2 на същия член, каквото процесното решение не е. Решенията се вземат лично и присъствено с явно гласуване и са мотивирани - чл. 35, ал. 1 и ал. 3 от ЗРТ. Заседанията на СЕМ са публични, а протоколите от заседанията на колективния орган се публикуват на електронната страница на Съвета за електронни медии в тридневен срок - чл. 35, ал. 3 от ЗРТ. Председателят на СЕМ подписва актовете на Съвета за електронни медии - чл. 31, ал. 2, т. 3 от ЗРТ, взети в изпълнение на ЗРТ. Видно от по-горе изложената правна уредба, решенията се вземат на заседанията на СЕМ, а изказаните от членовете на СЕМ мнения и становища в хода на обсъждането на съответното решение са негови фактически и правни мотиви. Обективирането на решението на СЕМ в нарочен акт, със самостоятелен номер, подписано само от председателя му, не създава друг акт, а само повтаря решението и неговите мотиви така, както са приети и изложени в протокола. Когато проверява законосъобразността на решението на СЕМ съдът проверява обективираното в протокола волеизявление и мотиви съответни ли са на изложеното в решението, подписано от председателя. Правомощието на председателя на СЕМ да подписва решенията на Съвета за електронни медии не е правомощие да създава нов акт - с фактически и правни основания, каквито не са обсъдени и приети от колективния орган и които не фигурират в протокола. Той разполага с правомощие само да подписва актовете на СЕМ, такива, каквито са приети. В случая по делото е приложен протокол от заседанието на СЕМ проведено на 13.09.2016 г. и надлежно оформен, с подпис на председателя, препис от оспореното решение. Видно от тях решението е издадено от компетентен орган, в рамките на правомощията на СЕМ по чл. 32, ал. 1, т. 18 от ЗРТ вр. с чл. 121, ал. 1, т. 2 от ЗРТ. При постановяване на решението е спазен необходимият кворум и мнозинство. На проведеното на 13.09.2016 г. заседание са присъствали и петимата членове на СЕМ, като решението е взето с мнозинство от 4 гласа "за". Предложението за допълване на предварително обявения дневен ред е било подложено на гласуване и прието с резултат от 5 гласа "за". При липсата на изрична нормативна забрана за подобно процедиране, допълването на дневния ред на конкретното заседание не противоречи на правилата за работата на колективния орган, нито пък нарушава принципите на публичност и прозрачност. Неспазеното изискване на чл. 35, ал. 3 от ЗРТ за публикуването на протокола на Интернет страницата на СЕМ в срок е ирелевантно за законосъобразността на оспореното решение. Публикуването на актовете на регулатора (т. е. публичното им огласяване) не е елемент от правопораждащия ги фактически състав. За разлика от нормативните актове, при които публикуването е завършващият елемент от техния фактически състав, като условие за влизането им в сила и поставянето им в действие, огласяването по чл. 35, ал. 3 от ЗРТ е техническо действие, последващо приемането на решенията на СЕМ, което не рефлектира върху тяхното съдържание и не може да бъде критерий за преценка на законосъобразността им по смисъла на чл. 146 от АПК при осъществявания съдебен контрол. Процесният административен акт обаче е издаден в нарушение на материалния закон. Като правно основание за отнемане на лицензиите на "ТВ Седем" ЕАД и заличаване от Публичния регистър на СЕМ на програми "ТV7" и "СУПЕР7", са посочени нормите на чл. 121, ал. 1, т. 2, вр. с чл. 122, т. 3, вр. с чл. 105, ал. 4, т. 5 и с чл. 32, ал. 1, т. 16 от ЗЕС. Съгласно чл. 121, ал. 1, т. 2 от ЗЕС, лицензията се прекратява с отнемането й. Като основание за отнемане на лицензията в чл. чл. 122, т. 3 от ЗЕС е регламентирано установяването на неверни данни в декларациите по чл. 111 от ЗЕС. Една от посочените в чл. 111, ал. 1, т. 6 от ЗЕС декларации, които прилагат кандидатите за лицензия за радио- и телевизионна дейност към писменото си заявление до СЕМ за издаване на лицензия, е декларация за липса на обстоятелства по чл. 105, ал. 4 от ЗЕС. В т. 5 от последната посочена разпоредба е регламентирано, че не могат да кандидатстват за издаване на лицензии физически лица - еднолични търговци, и юридически лица, които през последните пет години, предхождащи кандидатстването за лицензия, са обявени в несъстоятелност или са в производство за обявяване в несъстоятелност или в ликвидация. В чл. 32, ал. 1, т. 16 от ЗЕС са посочени водените от СЕМ публични регистри. Наред с коментирането на факта, че "ТВ Седем" ЕАД е в производство по несъстоятелност, като мотиви за издаване на оспореното решение, в протокола на СЕМ от 13.09.2016 г. са посочени редица фактически основания, които не съответстват на посоченото правно такова. Такива са изложените от членове на СЕМ обстоятелства, че от телевизията се излъчват нови реклами за сметка на старо съдържание, както и, че дружеството има задължения лицензионни и регистрационни такси. Последните са ирелевантни при преценка законосъобразността на решението, предвид посоченото в него и неотносимо към тях правно основание за отнемане на лицензиите. Наред с това в решение № РД-05-141 от 13.09.2016 г., подписано от председателя на СЕМ, са изложени редица фактически констатации, които са негова индивидуална преценка, но по отношение на които няма изразена воля на колективния орган да бъдат мотиви на неговото решение. Посоченото в протокола и в решението обстоятелство, че с решение № 838 от 10.05.2016 г. постановено по търговско дело № 4260/2014 г. по описа на Софийски градски съд, е открито производство по несъстоятелност на "ТВ Седем" ЕАД и е обявена начална дата на неплатежоспособността - не е спорно по делото и се установява при справка за актуалното състояние на дружеството в Търговския регистър. Решението по чл. 630 от Търговския закон (ТЗ) за откриване на производство по несъстоятелност подлежи на незабавно изпълнение съгласно чл. 634 от ТЗ и съответно, производството по несъстоятелност се смята за открито от датата на решението по чл. 630, ал. 1 от ТЗ. От тълкуването на материалноправните и процесуални норми в Търговския закон, касаещи производството по несъстоятелност, се обосновава извод, че по смисъла на разпоредбата на чл. 105, ал. 4 от ЗЕС, поставяща изискване заявителят да не е в "производство за обявяване в несъстоятелност", законът има предвид, че не могат да кандидатстват за издаване на лицензии юридически лица по отношение на които е налице постановено решение на съответния окръжен съд по регистрация на търговеца по чл. 630 от ТЗ, с което е обявена неплатежоспособността, определена е начална дата на неплатежоспособността и е открито производство по несъстоятелност. Изложените в жалбата на "ТВ Седем" ЕАД доводи за противното са неоснователни. Съдът споделя изложеното от ответника, че липсата на която и да е от положителните или наличието на която и да е от отрицателните предпоставки, посочени в чл. 105 от ЗРТ, води до невъзможност кандидат за лицензия да получи такава. Макар и съответно на житейската логика обаче, възникването на някое от обстоятелствата по чл. 105, ал. 4, т. 5 от ЗРТ за доставчик, който вече притежава лицензия, не е предвидено в ЗРТ като основание за принудителното й отнемане. В случая липсват твърдения за деклариране на неверни данни в подадени от дружеството декларации по чл. 111 от ЗРТ, включително в декларацията за обстоятелствата по чл. 105, ал. 4, т. 5 от ЗЕС. Конкретно от органа не се твърди, че през последните пет години, предхождащи кандидатстването за лицензии "ТВ Седем" ЕАД е било обявено в несъстоятелност, нито, че е било в производство за обявяване в несъстоятелност към момента на кандидатстването. Лицензиите на "ТВ Седем" ЕАД са издадени преди откриването на производството по несъстоятелност на дружеството. В ЗРТ за него не е предвидено задължение да информира лицензионния орган за настъпилите нови обстоятелства, касаещи производството по несъстоятелност, нито те са предвидени като предпоставка за отземане на вече издадените му лицензии. Ето защо посоченото от органа правно основание за издаване на решението не е налице. С него СЕМ, в противоречие с лимитативните, посочени в закона предпоставки, е отнел индивидуалните лицензии на "ТВ Седем" ЕАД доставяне на аудио-визуални медийни услуги с наименование "ТV7" и "СУПЕР7" и е заличил от Публичния регистър на СЕМ програми "ТV7" и "СУПЕР7". Предвид изложеното настоящият състав приема, че обжалваният акт е издаден в противоречие с приложимия материален закон и следва да бъде отменен. При липса на заявено от жалбоподателя искане за присъждане на разноски, такива не следва да му бъдат присъждани. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховния административен съд, седмо отделение,