Решение № 13441 от 11.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7797/2014 г.

Решение № 13441 от 11.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7797/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Кмета на Община Гълъбово, чрез адв. Емилия Милкова - Милушева срещу решение № 628 от 14.05.2014 г., постановено по преписка № КЗК-411/03.04.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № 3/20.02.2014 г. на кмета на община Гълъбово за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на един брой товарен сметосъбирачен автомобил за превоз на товари над 12 тона - комбиниран, за нуждите на отдел БКС и ООС на Община Гълъбово. " В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на решението като се релевират допуснати нарушения на съществени процесуални правила и на материалния закон. Изложените доводи са подкрепени с почти едни и същи твърдения. По изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отхвърли жалбата на "Ижи" ООД срещу решението на възложителя. Претендират се присъждане на сторените пред съда разноски. КЗК - ответник и проверяващ орган, не е взела становище. Ответната страна - "Ижи" ООД, гр. Шумен - в писмено становище заявява оспорване на жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по изложени съображения. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с Решение № 3/20.02.2014 г. на кмета на община Гълъбово е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на един брой товарен сметосъбирачен автомобил за превоз на товари над 12 тона - комбиниран, за нуждите на отдел БКС и ООС на Община Гълъбово. " В раздел II. 1.5) "Кратко описание на поръчката" е предвидена доставка на един брой товарен сметосъбирачен автомобил за превоз на товари над 12 тона - комбиниран, за нуждите на отдел "БКС и ООС" при Община Гълъбово"; регистрация - след 2009 г; конструкция Фаун Вариопреса 518; двигател - дизел; тип - превоз и изсипване на товари в насипно; добър външен вид. " В раздел II. 2.1) "Общо количество или обем" е записано: Доставка на един брой товарен автомобил - сметосъбирачен. С жалба, подадена от "ИЖИ" ООД пред КЗК по реда на ЗОП е оспорено Решение № 3/20.02.2014 г. на кмета на община Гълъбово. С атакуваното в настоящето производство решение № 628 от 14.05.2014 г., постановено по преписка № КЗК-411/03.04.2014 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № 3/20.02.2014 г. на кмета на община Гълъбово за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Както КЗК, така и настоящата инстанция намира, че заложеният както в обявлението /т. 3.1. от фактите/, така и в документацията за участие /т. 4.1. от фактите/, а именно условието за конструкцията - същата да е "ФАУН ВАРИОПРЕСА 518", е изискване, което посочва определен производител и съответно - марка. КЗК правилно е констатирала, че в случая става въпрос за специфична надстройка, монтирана към сметосъбиращ автомобил. Тази надстройка, в различни обявления, публикувани в РОП се класифицира с различни понятия/изрази, а именно: "надстройка FAUN", "конструкция FAUN", "марка FAUN", като името "FAUN" се посочва както на латиница, така и на кирилица - "ФАУН". Второ, марката "FAUN" е на производителя на техника FAUN Umwelttechnik GmbH & Co. KG, чиито сайт www. faun. com е публичнодостъпен в интернет пространството. Видно от установените в настоящото производство факти по отношение на изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията /т. 3.1. и т. 4.1. от фактите/, посочена е техническа част - "вариопреса" /чрез която се осъществява пресоване на товара чрез бутало с обратно движение/ и чрез тази техническа част възложителят изрично обвързва изпълнението на предмета на поръчката - сметосъбиране чрез автомобил /чиято марка е оставена на избора на участниците/. Такова посочване е извършено чрез търговската марка - "ФАУН". Разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП забранява в техническата спецификация възложителят да посочи стоките, чиято доставка иска както чрез тяхната търговска марка, така и чрез произхода им, а в случая възложителят е нарушил тази разпоредба и в частта й забраняваща посочването на произхода и в частта й, забраняваща посочването на търговската марка на стоките. Според чл. 32, ал. 2 от ЗОП Техническите спецификации не трябва да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. В изключителни случаи, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише точно и разбираемо по реда на чл. 30, ал. 1 и чл. 33, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалент". С допълнително дадено разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП е потвърдено, че изискването на възложителя е услугата по сметосъбиране да бъде извършвана чрез "ФАУН ВАРИОПРЕСА 518", монтирана на автомобил, чиято марка е без значение за възложителя. С разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП е недопустимо да се заобикаля императива на чл. 33, ал. 1 от ЗОП и да се допуска възможността за въвеждане в заблуждение на потенциалните участници. Съгласно посочената разпоредба, ако участникът докаже, че покрива техническите спецификации, изисквани от възложителя, то офертата не може да бъде отстранена от участие. Това в случая означава, че възложителят е следвало да посочи техническите спецификации на вариопресата, чрез която иска да бъде осъществявана услугата по сметосъбиране, а не да посочва нейната търговска марка - "ФАУН". На второ място, пак в контекста на недопустимостта потенциалните участници да се въвеждат в заблуждение, е обстоятелството, че самото разяснение, в качеството си на административно волеизявление не отговаря на изискванията за задължителност, тъй като по аргумент от чл. 29, ал. 1 от ЗОП следва да бъде дадено от възложителя - кмета на община Гълъбово или от лице, упълномощено на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОП. В случая не са представени доказателства за правомощия по чл. 8, ал. 2 от ЗОП на лицето, подписало разяснението - Н. Манолов - Началник отдел "БКС и ООС" при Община Гълъбово. Възложителят не е обосновал и доказал необходимостта сметосъбирането на територията на община Гълъбово да бъде осъществявано чрез сметосъбиращ автомобил, притежаващ само и единствено "ФАУН ВАРИОПРЕСА 518". С оглед на гореизложеното, правилно КЗК е счел, че е налице нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, тъй като в закона ясно е посочено, че е забранено предметът на поръчката да се посочва чрез търговска марка и произход, но когато това е обективно невъзможно, то следва да се впише израза "или еквивалентно". В случая не е налице както обективна невъзможност да се опише ясно, т. е. чрез технически показатели желаният от възложителя технически продукт - вариопресата, която следва да бъде част от сметосъбиращата машина, така и липсва посочване, че е допустим еквивалент, и с оглед на това, налице е самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт на възложителя. Въз основа на гореизложеното следва да се приеме, че решението на възложителя за откриване на процедурата е незаконосъобразно и правилно е отменено. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователни са и оплакванията за допуснати нарушения на материалния закон. По същество те се повтарят като направените в първоначалната жалба. По изложените съображения направените в касационната жалба твърдения за допуснати от проверяващия орган нарушения, съставляващи касационни основания за неговата отмяна са неоснователни. Решението като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от ответника "Ижи" ООД, гр. Шумен за присъждане на разноските, направени пред КЗК, настоящата инстанция намира, че не дължи произнасяне, тъй като не е сезирана с жалба в тази част и от тази страна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение