Решение № 15695 от 17.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12129/2020 г.

Решение № 15695 от 17.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12129/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД с участници в него [фирма] и [фирма], представлявано от Д. Богданов, срещу решение № 807 от 08.10.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-531/2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на обединението против Решение № ПЗ-349/16.07.2020 г. на Управителя на Водоснабдяване и канализация" ЕООД, [населено място], за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Организация и управление на проект: "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територи, обслужвана от [фирма], [населено място], открита с Решение № ПЗ- 7/15.01.2020 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение, алтернативно се прави искане за даване на указания за прекратяване на процедурата. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът – Управителят на [фирма], [населено място], чрез пълномощника адв. Ж. Блажева, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли същата да бъде оставена без уважение. Развива подробни доводи за неоснователността на касационната жалба в депозирано писмено становище. Ответниците – Обединение "Управление води Стара Загора" ДЗЗД, [фирма] и [фирма], не изразяват становище становища. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството по преписка №КЗК- 531/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД срещу Решение № ПЗ- 349/16.07.2020 г. на Управителя на Водоснабдяване и канализация" ЕООД, [населено място], за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Организация и управление на проект: "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територи, обслужвана от [фирма], [населено място], открита с Решение № ПЗ- 7/15.01.2020 г. на възложителя. С посоченото решение на Управителя на [фирма], [населено място], ответникът Обединение "Управление води Стара Загора" ДЗЗД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационния жалбоподател е отстранен. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД. КЗК е разгледала констатациите, отразени в Протокол № 2 от работата на помощната комисия на възложителя в контекста на техническото предложение на участника и въз основа на това е приела, че комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е предложила за отстраняване, съответно възложителят е отстранил от участие, Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Счела е наред с това, че изводите на комисията за провеждане на процедурата се основават на установени несъответствия на предложението на участника със заложените от възложителя изисквания към съдържанието на техническото предложение, които са изрично отбелязвани и в достатъчна степен мотивирани в Протокол № 2 и възприети от възложителя в обжалваното решение. КЗК е счела за неоснователни и останалите доводи на жалбоподателя срещу избора на Обединение "Управление води Стара Загора" ДЗЗД за изпълнител, както и оплакванията му срещу класирането съответно на второ и трето място на [фирма] и [фирма]. Обсъдила е като неоснователни всички твърдения на жалбоподателя, че тези участници не покриват минималните изисквания на възложителя, поставени в раздел 4 от документацията за участие. Според изводите на Комисията по своето естество тези оплаквания представляват цялостно отричане на одобрените с документацията и обявлението за обществената поръчка критерии за подбор като неизпълнени от страна на класираните участници, но не съставляват подробно заявени и аргументирани твърдения, по които КЗК има правомощие да се произнесе, съобразно разпоредбата на чл. 207 ЗОП. С аналогични съображения, КЗК е възприела още като бланкетни по своя характер и твърденията на жалбоподателя, че техническите предложения на класираните участници не отговарят изцяло, пълно и всеобхватно на заложеното от възложителя в техническата спецификация: същите изцяло преповтарят и копират техническата спецификация. С оглед пълнота на проучването, КЗК е посочила, че приема за установено въз основа на възприетата фактическа обстановка по спора, че Обединение "Управление води Стара Загора" ДЗЗД, [фирма] и [фирма] са представили Техническо предложение по Образец № 3 от документацията, ведно с Програма за изпълнение на дейностите. Последната, от своя страна, съдържа всички задължителни елементи по т. 6.3.1. от документацията за участие, като същите са изброени в решението на Комисията. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно. Съобразно утвърдената документация техническото предложение на участниците в разглеждания случай следва да включва Програма за изпълнение на дейностите, по отношение на която са конкретизирани шест задължителни елемента. По отношение на задължителния елемент от Програмата, свързан с Предложение за разпределение на ресурсите и организация на екипа за изпълнение на поръчката, в т. 6.3.1. от Радел VI е заложено изискването за всяка дейност и за всяка задача да са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение /човешки и технически ресурси/, необходимия документален инструментариум и задълженията на отговорния/ отговорните за изпълнението й лица от екипа, които трябва да са съобразени със спецификата на предмета на поръчката. Наред с това, за елемент Предложение за начини за осъществяване на комуникация с възложителя и с останалите участници в изпълнението на проекта, както и организационни мерки и действия, които ще бъдат предприети от изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка е посочено, че следва да бъде предложена система за комуникация на ниво Екип за изпълнение на поръчката, ниво Изпълнител- Възложител, ниво Изпълнител- Възложител- Участник в изпълнението на проекта и ниво Изпълнител- Възложител- Управляващ орган на програмата, като бъдат определени линиите и йерархията на комуникацията, включително чрез посочване на конкретен експерт, отговорен със съответното ниво и линия В същата точка, в забележка, възложителят е указал, че "Формално разгледан елемент от програмата" е налице, когато по външни признаци може да бъде установено наличието на изискуемия елемент, но при анализ на съдържанието му се установи, че то е повърхностно - без да отчита особеностите на конкретния предмет на обществената поръчка или без да съдържа информация, различна от предоставената от възложителя в документацията за участие. Като основание за отстраняване от участие в процедурата е въведено и наличието на несъответствие между Индикативния план график като задължителен елемент от Програмата, и останалите й елементи. Като е разгледала съответствието на техническото предложение на Обединение "ВиК Консулт" ДЗЗД с посочените по- горе условия на техническата документация комисията на възложителя е отчела несъответствие на представения индикативен план график с останалите елементи в програмата, както и несъответствие на Предложението за разпределение на ресурсите и организация на екипа за изпълнение на поръчката, а също и на Предложението за начини на осъществяване на комуникация с възложителя и с останалите участници в изпълнението на проекта със заложените изисквания досежно тяхното съдържание. Счела е още, че не е налице и описание на организационните мерки и действия, които ще бъдат предприети от изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на възложителя, които също са част от минимално изискуемото съдържание на този елемент от програмата на всеки участник. КЗК изцяло е споделила констатациите на възложителя, но формираните от нея изводи са необосновани, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Необоснован е изводът на КЗК, че помощната комисия на възложителя е изградила правилни констатации за това, че "В раздел III "Разпределение на ресурсите и организация на екипа за изпълнение на поръчката", на стр. 135- 155 от Програмата така са разписани отговорностите и задълженията на ръководителя на проекта и на всеки един от ключовите експерти при изпълнение на дефинираните в техническата спецификация дейности, че по същество се преповтарят дословно отговорностите и задълженията на отделните членове на екипа/звеното за управление на проекта, предвидени в т. 3. 5 от Техническата спецификация за обществената поръчка. Изводът, че в програмата си касаторът е "преповторил" визираните по- горе отговорности и задължения е изграден без да бъде преценена в съвкупност нейната част III "РАЗПРЕДЕЛЕНИЕ НА РЕСУРСИТЕ И ОРГАНИЗАЦИЯ НА ЕКИПА ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ПОРЪЧКАТА". Отново следва да бъде посочено, че елемент "Предложение за разпределение на ресурсите и организация на екипа за изпълнение на поръчката" следва да инкорпорира съдържание според което за всяка дейност и за всяка задача да бъдат дефинирани необходимите човешки и технически ресурси за нейното изпълнение, като наред с това бъде посочен необходимия документален инструментариум и задълженията на отговорните лица от екипа. Настоящият състав намира, че макар КЗК да е споделила извода на помощната комисия на възложителя, че в случая е налице визираната в т. 6.3.1. от Раздел VI "Съдържание на офертата" на документацията за обществената поръчка хипотеза на "формално попълнен елемент и/или преповтаряне общо и бланкетно на техническата спецификация" като самостоятелно основание за отстраняване на участника, всъщност именно изводите на КЗК се плод на един формалистичен подход. Прави впечатление, че Комисията се фокусира върху обстоятелството, че в Раздел III, т. 2 от Програмата на касатора отговорностите и задълженията на ръководителя на проекта и на всеки един от ключовите експерти са идентични с тези, посочени в т. 3. 5. от Техническата спецификация на обществената поръчка, но не отчита факта, че акцентът при този елемент от програмата е да бъдат разпределени ресурсите- човешки и технически, в резултат на ефективно създадена организация на екипа за изпълнение на поръчката. Ето защо съдът споделя довода на касатора, че един внимателен прочит на неговата програма би довел до извода, че в последната са изброени предвидените дейности и задачи, конкретните задължения и отговорности на ръководителя на проекта и на всеки един от експертите, участието на всеки един от тях при изпълнение на отделните дейности за постигане на целите и резултатите от изпълнението на обществената поръчка. Все във връзка с разработването на обсъждания задължителен елемент е предложено разработването на Управленска структура /Раздел III, т. 1 с оглед управлението на човешките ресурси. същата е разделена на области, сред които "управление на труда", "управление на "движението на хора", "управление на резултатите и целите и на комуникациите", като всяка от тях е пояснена съдържателно. Посочено е, че ще бъде създадено Звено за управление на проекта, което ще бъде съставено от 15 експерти, с позиции, както следва: "ръководител на проекта", "координатор", "административен сътрудник", технически експерти 1, 2, 3 и 4, лице с финансова експертиза и т. н., изброени в табличен вид на стр. 132 от програмата на касатора. Предвидена е вертикална структура за управление на предложените експерти, като е посочено как функционира тази структура, и е подчертано, че организацията на работата на експертите в тази структура ще се осъществява от ръководителя на проекта който, от своя страна, ще съгласува всички свои действия с възложителя; в рамките на своите компетенции ръководителя на проекта ще контролира и провежда официалната комуникация с възложителя, със заинтересовани централни и териториални администрации, специализирани контролни органи и експлоатационни дружества, т. е. ще е отговорен за тяхното организиране. Изпълнен е със съдържание въведения минимално изискуем елемент от Програмата, на стр. 133 от Програмата на касатора, като е акцентирано, че с цел подобряване на работата и разпределението на задълженията между управленската структура и екипа на участника, както и комуникацията между екипа на Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД и екипа на възложителя, преди реалното започване на изпълнение на дейностите по проекта, ще бъде предложен за приемане и съгласуване План за разпределение на задълженията в екипа, който ще е в съответствие с програмата и изискванията на документацията, както и план за комуникация на оперативно ниво между заинтересованите страни в инвестиционния процес. При тези данни съдът намира, че не са налице основания да се приеме, щом в Раздел III, т. 2, при конкретизирането на начина на функциониране на описаната по- горе управленска структура, касаторът е реферирал към задължения и отговорности на ръководителя на екипа и на експертите, визирани в т. 3. 5 от Техническата спецификация, то това води до липса на изискуемата от документацията конкретика. Нещо повече, в началото на Раздел III, т. 2 участникът е заложил, че "при изпълнение на своите задължения всеки член на екипа ще има задължението да участва при изпълнението на конкретните задачи и дейности, като за целта разпределението им по отделните задачи е извършено в т. II, 2 от настоящата програма", но това обстоятелство изобщо не е отчетено нито от възложителя, нито от КЗК. Не може да не бъде отчетен и факта, че първите два елемента са в голяма степен взаимно обвързани, а формулировката им е такава, че трудно би могло да не е налице преплитане на определени части от съдържанието им. Елемент 1 се свежда до "Предложение за дейностите, включени в предмета на обществената поръчка.... Всяка една от дейностите трябва да е декомпозирана на отделни задачи, с приложено описание на всяка от тях... За всяка една от задачите трябва да е посочен отговорен експерт". Съдържателните изисквания на Елемент 2 бяха описани по- горе в мотивната част на настоящия съдебен акт. Може да бъде обобщено, че всяка дейност се състои от задачи, а последните, от своя страна, подлежат на изпълнение при налични- разпределени и организирани, човешки и технически ресурси. С оглед на изложеното, съдът намира, че в случая не е налице "формално разгледан елемент от програмата", както е приела Комисията, а самоцелен прочит на Програмата на Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД в нейната обсъдена по- горе част. По отношение на задължителния елемент от Програмата - "Предложение за начина на осъществяване на комуникация с възложителя и с останалите участници в изпълнението на проекта", КЗК е установила, че помощната комисия на възложителя отново е цитирала относимите изисквания от документацията за участие, като въз основа на тях е извела правилната констатация, че в разглежданото предложение липсва описание както на йерархията и линиите на комуникация на ниво Изпълнител- Възложител, така и описание на организационните мерки и действия, които ще бъдат предприети от изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на възложителя. Във връзка с това и като е приела, че изложените мотиви от страна на помощния орган са обосновани, КЗК е приела, че действителното съдържание на представената от Обединение "ВиК Консулт" ДЗЗД програма не отговаря на поставените изисквания в Документацията, поради което и правилно участника е бил отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Съдът намира изводите на КЗК и в тази им част за необосновани, а и за вътрешно противоречиви, поради следното: В протокол № 2 от работата на помощната комисия на възложителя е записано, че "в Раздел IV от техническото предложение на Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД - "Осъществяване на комуникация с възложителя и с останалите участници в изпълнението на проекта" /стр. 161- 176/, участникът е описал процеса на осъществяване на комуникацията, подхода, който предвижда да прилага във всички нива на комуникация и комуникационните канали, които ще прилага. Специално внимание е обърнато на комуникацията с възложителя и комуникацията с УО на ОПОС. В графичен вид са представени йерархията и линиите на комуникация на ниво Екип за изпълнение на поръчката, ниво Изпълнител- Възложител- Управляващ орган на програмата и ниво Изпълнител- Възложител- Участник в изпълнението на проекта, но липсват йерархията и линиите на комуникация на ниво Изпълнител- Възложител". Съдът намира, че изводът на помощната комисия за така установената липса, който е споделен от КЗК, почива на анализ, който е фрагментарен и не държи сметка за цялостното съдържание на раздел IV от Програмата на Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД. Макар действително да не е налице отделна графика в раздел IV, представяща самостоятелно йерархията и линиите на комуникация на ниво Изпълнител- Възложител, то същите са визуализирани в графика 3. 3. на стр. 175. Документацията не съдържа изискване за представяне на това ниво на комуникация в самостоятелна графика, а по същество до това се свеждат констатациите и на възложителя, и на КЗК. Документацията изисква да бъде "предложена система за комуникация" на всяко едно от нивата, "включително чрез посочване на конкретен експерт, отговорен за съответното ниво и линия". Точно такава система за комуникация се съдържа в графика 3. 3. от раздел IV. Отделно от това, изводът за липса на представена комуникация на обсъжданото ниво противоречи на констатацията на помощната комисия, че "участникът е описал процеса на осъществяване на комуникацията, подхода, който предвижда да прилага във всички нива на комуникация и комуникационните канали, които ще прилага". Като не е разгледала в цялост графичната част на раздел IV, а е приела, че участникът следва да понесе отговорност за допуснати неясноти, пропуски и несъответствия с определените му от възложителя изисквания, КЗК е формирала необоснован извод, който не може да бъде споделен. Основателно в касационната жалба се възразява и срещу това, че с решението на КЗК е потвърден извода на възложителя, че в техническото предложение на Обединението "липсва и описание на организационните мерки и действия, които ще бъдат предприети от изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на възложителя, които са част от минимално изискуемото съдържание на този елемент от Програмата на всеки участник". Съдът констатира, че изводът е потвърден без да бъдат изложени самостоятелни мотиви от Комисията. Той, обаче, е неправилен, тъй като се установява, че този поделемент е разгледан от участника, като различните възможни ситуации по прекъсване на изпълнението и предложените начини за справяне с тях са представени в различни части на Програмата на Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД. Следва да бъде споделена тезата на касатора, че доколкото подобно прекъсване съставлява времеви риск, то същото се обхваща от раздел VI "Мерки за управление на рисковете", в който е извършена подробна оценка на рисковете, идентифицирани от страна на възложителя, като са предложени конкретни мерки за недопускане, предотвратяване и преодоляване на същите. Основателно касаторът поддържа още, че доколкото една ситуация, в която изпълнението се прекъсва от страна на възложителя неминуемо ще се отрази на времевите графици за изпълнение на проекта, то същото е заложено и като част от Дейност 4: Наблюдение, контрол и координация за изпълнение на договорите в рамките на проекта. Следва да бъде релевирано обстоятелството, че описание на мерките и действията, свързани с прекъсване на изпълнението от страна на възложителя, се съдържат и в задълженията на Ръководителя на проекта на стр. 127, а също и в Индикативния план- график за изпълнение на дейностите, включени в предмета на обществената поръчка. Не могат да бъдат споделени и изводите за констатирани несъответствия по отношение предвидените за ползване човешки ресурси между представения Индикативен план- график за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката, конкретно в частта, касаеща Разпределение на човешките ресурси при изпълнение на дейностите и задачите- стр. 206-213 от Програмата, и информацията, съдържаща се в табличен вид в т. 2 "Описание на начина на изпълнение на дейностите, включени в обхвата на обществената поръчка- стр. 40- 124 от Програмата. КЗК формално е споделила констатациите на комисията на възложителя, но не е отчела, че цитираната т. 2 от Програмата на Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД с посоченото по- горе наименование, визира отговорните експерти за изпълнението на дейностите, като конкретизира и обхвата на задачите по всяка от дейностите, съгласно Техническата спецификация, но не ограничава участието на другите експерти в изпълнението на посочените дейности. Не е отчетено също така, че някои дейности са спомагателни, като това изрично е посочено в легенда. Предвид изложеното по-горе, съдът в настоящия състав приема за основателни оплакванията на Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД, касаещи незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, поради установени несъответствия на техническото му предложение с изискванията на възложителя. Не намират основание, обаче, възраженията на касатора по отношение неправилното допускане на класираните на първо, второ и трето място участници, обсъдени от КЗК, с изложени в тази връзка подробни и правилни съображения за липсата на твърдяните от жалбоподателя основания за отстраняване поради несъответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор. Оплакванията, релевирани пред настоящата инстанция, че КЗК незаконосъобразно не е отчела несъответствието на класирания на първо място и определен за изпълнител участник, имат бланкетен характер и очевидно не вземат предвид обстоятелството, че на горепосочения етап от поръчката съответствието на участника Обединение "Управление Води Стара Загора" ДЗЗД се установява по данните, попълнени в представения от него и от участниците в него, ЕЕДОП. Анализът на последните, ведно с констатациите, обективирани в протокола от работата на помощния орган на възложителя, налагат извода, че КЗК законосъобразно е приела, че това гражданско дружество е допуснато до следващия етап- разглеждане и оценка на техническото му предложение, при липсата на основание за отстраняването му от участие в провежданата процедура поради несъответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор. С оглед липсата на конкретно повдигнат с касационната жалба, спор относно съответствието на това предложение с изискванията на възложителя, и установеното от комисията, че по всяка от обособените позиции, то отговаря на изискванията за изготвяне на офертата, като съдържа елементите, посочени от възложителя като минимални и задължителни за представяне, следва да се приеме, че не се установяват релевираните в жалбата общи и бланкетни твърдения за допуснати при това нарушения в дейността на помощния орган на възложителя. По аналогични съображения изводите на КЗК следва да бъдат споделени и в относимата част досежно участниците, класирани на второ и трето място. Поради установената неправилност на изводите на КЗК за липсата на осъществени от помощния орган нарушения по смисъла на чл. 107, т. т. 2, б. "а" ЗОП при отстраняването на касатора от участие в процедурата, каквито са налице и са довели до опорочаване на крайния акт на възложителя, по който след отстраняване и на други участници в процедурата, (в които части решението на възложителя не е атакувано и е влязло в сила), за изпълнител на обществената поръчка е определено Обединение "Управление Води Стара Загора" ДЗЗД, решението в частта, в която е прието, че са били налице основанията за отстраняване на Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД на етап преценка на изпълнението на изискванията на възложителя към техническото предложение на участниците, като неправилно следва да бъде отменено. При това, атакуваният пред КЗК акт на възложителя също следва да бъде отменен, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие - на етапа на преценка на съответствието на техническите предложения на участниците, с въведените от възложителя изисквания. Предвид установените съществени нарушения при провеждане на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, решението на КЗК, с което е потвърден акта на Управителя на [фирма], [населено място], като неправилно следва да бъде отменено, като бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД, срещу Решение № ПЗ-349/16.07.2020 г. на Управителя на Водоснабдяване и канализация" ЕООД, [населено място], и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, от етапа, следващ последното законосъобразно действие - за преценка на съответствието на техническите предложения на участниците с въведените от възложителя изисквания, с участието на касатора и при съобразяване на дадените в мотивите на настоящото решение, задължителни указания. С оглед изхода от спора и своевременно предявеното от касатора искане за присъждане на разноски, [фирма], [населено място], следва да бъде осъдена да заплати на участниците в Обединение "ВиК Консулт СТ" ДЗЗД разноските за държавни такси за производствата пред КЗК и ВАС, установени като изплатени по представените по преписката вносни бележки, в размер общо на 3 400 лв. и претендирани от касатора в посочения размер с молба по делото от 16.11.20 г. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,