Решение № 15837 от 11.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12968/2010 г.

Решение № 15837 от 11.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12968/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "ФЛАЙШ" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Енос" № 18, ет. 1, ап. 2 /съдебен адрес: гр. София, ул. "Бисер" № 2, ет. 2, ап. 5/, подадена чрез процесуалния му представител адв. Петров, срещу решение № 2410 от 15.07.2010 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 463/2010 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № 2000903353/08.10.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден мълчаливо от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"- София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се твърди, че решението е незаконосъобразно, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, фактическата обстановка правилно е установена в първоинстанционното решение, но съдът не се е съобразил с нормата на чл. 85, ал. 2 от АПК и не е взел предвид обстоятелството, че процесният недвижим имот, чието подобрение е формирало отказания данъчен кредит, е продаден от наемодателя и негов собственик на наемателя "ФЛАЙШ" ЕООД, за което в производството пред АССГ е представен Нотариален акт /НА/ № 95/17.12.09 г. От това следва изводът, че подобренията в недвижимия имот не са извършени безвъзмездно, тъй като са преминали в правната сфера на дружеството, а не са настъпили в правната сфера на трето лице. В този смисъл директорът на Дирекция "ОУИ" се е произнесъл с решение № 809/04.06.2010 г., с което е отменил РА № 2000908384/06.04.2010 г., издаден на същото дружество, с който е отказано право на данъчен кредит по същите доставки но за друг данъчен период. Претендира се отмяна на обжалваното решение. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Мирчева. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима, а разгледана по същество, основателна. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд - София- град е бил РА № 2000903353/08.10.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден мълчаливо от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"- София при ЦУ на НАП, с който на ревизираното дружество основание чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 1800 лв. за данъчния период м. октомври 2008 г. и в размер на 1440 лв. за данъчния период м. декември 2008 г. по фактури № 28/22.10.08 г. и № 31/16.12.08 г., издадени от "Архитектурно бюро 2035" ЕООД с предмет авансови плащания по договор от 20.10.08 г. за изработване на инвестиционен проект за преустройство на сграда, находяща се във в. з. Киноцентъра. Първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата срещу РА, като е изложил следното в мотивите на своето решение: От фактическа страна е установено, че на 01.10.08 г. жалбоподателят е сключил с Румен Николов Стоянов договор за наем на сграда, находяща се в гр. София, в. з. Киноцентъра, ул. "Голяма могила" № 61 със срок до 31.12.2017 г. В т. 6.1. от същия страните са се договорили, че основната реконструкция, пристрояване и дострояване на сградата са за сметка на наемателя без да е налице обективирана воля за това, че разходите за подобренията се приспадат от наемната цена. Във връзка с изпълнение на поетото задължение по т. 6.1. от договора жалбоподателят е възложил на "Архитектурно бюро 2035" ЕООД изработването на архитектурните проекти. Същите са одобрени от съответните компетентни органи и е издадено Разрешение за строеж № 117/14.04.09 г. Органът по приходите е приел, че се касае за подобрение на нает актив по смисъла на § 1, т. 32 от ДР на ЗДДС, за което няма уговорена престация и не е налице такава, поради което се касае за безвъзмездна доставка от наемателя към наемодателя. Пред съда е представен предварителен договор от 29.10.08 г. за покупко-продажба на процесния недвижим имот, който не следва да се кредитира, тъй като е представен едва в съдебното производство и е от категорията на частните диспозитивни документи, чиито доказателствена сила се разпростира единствено до изявленията на лицата, посочени като автори. С предварителния договор от 29.10.08 г. продавачът и наемодател Румен Николов Стоянов се задължава да продаде на "ФЛАЙШ" ЕООД /наемател/ следния свой собствен недвижим имот: масивна вила, застроена на 40 кв. м. и разгъната площ 80 кв. на два етажа, построена върху дворно място, съставляващо парцел Х-95 от кв. 2 по плана на гр. София, м. "Киноцентъра" - трета част за основен ремонт, както и вещното право на строеж при цена 25 000 лв. Този договор според чл. 3 от него влиза в сила при изпълнение на условието да бъде получено Разрешение за строеж, съгласно което се допуска увеличение на площта на сградата с поне 150 кв. м. НА следва да се издаде до една година от влизане в сила на договора. Условието визирано в чл. 3 от договора е изпълнено и е издадено Разрешение за строеж № 117/14.04.09 г. Към датата на последното съдебно заседание, в което е приключило събирането на доказателствата в първоинстанционното производство, срокът на предварителния договор за сключване на окончателен е бил изтекъл и независимо, че НА, на който касаторът се позовава в касационната жалба, е с дата 17.12.09 г., същият не е бил представен като доказателство. НА не е представен и в касационното производство. По делото е представено решение № 809/04.06.2010 г. на директора на Дирекция" ОУИ" София, с което е отменен РА № 2000908384/06.04.2010 г., относно отказаното на "ФЛАЙШ" ЕООД право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 3/13.05.09 г., издадена от "Архитектурно бюро 2035" ЕООД с предмет "проектиране" и по фактура № 996/22.07.09 г., издадена от "Васимакс" ООД с предмет на доставката дограма и по 11 фактури, издадени от "Кънев 2000" ООД с предмет СМР. В мотивите на решението е обсъден НА № 95 от 17.12.09 г., с който собствеността върху имота е прехвърлена от Румен Николов Стоянов на ревизираното дружество. Направен е извод, че извършените подобрения с оглед този НА са постъпили в патримониума на ревизираното лице и не е налице увеличение на имуществената сфера на трето лице. Доколкото в отправеното от АС-Варна преюдициално запитване, по което е образувано дело № С-118/11 на СЕС, е поставен въпрос: допустима ли е от гледна точка на чл. 168 и чл. 176 от Директива ДДС правна уредба като тази по чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, съставът на Върховния административен съд, първо отделение е спрял производството по адм. д. № 12968/2010 г. Отговорено е на този въпрос в т. 72 от решението по делото с дата 16.02.2012 г., че чл. 70, ал. 1 от ЗДДС не ограничава правото на приспадане по чл. 176 от Директива ДДС. При това положение, основният спорен въпрос по делото е въпросът дали подобренията са използвани за последващи безвъзмездни доставки, извършени от наемателя като получател на услугата по процесните фактури в полза на наемодателя и собственик на недвижимия имот. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, НА № 95 от 17.12.09 г. би установил относимо към спора обстоятелство, а именно придобиването на имота от ревизираното дружество, което макар и настъпило след издаването на РА, следва да бъде съобразено при преценката за неговата законосъобразност, респ. завеждането му като ДМА. От една страна обаче, чл. 220 от АПК забранява нови фактически установявания в касационното производство, а от друга - самият НА не е представен като доказателство и само обсъждането му в мотивите на решение № 809/04.06.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" София не е достатъчно, за да бъде обсъден и от съда в мотивите на съдебното решение. Поради изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК решението на АССГ следва да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд при съобразявана с указанията дадени в мотивите на настоящото съдебно решение. При новото разглеждане съдът следва да се произнесе и по направените искания от страните за присъждане на разноски. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение