Решение № 5318 от 27.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2744/2017 г.

Решение № 5318 от 27.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2744/2017 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Ф. Д. Е." ЕООД срещу решение № 85 от 27.01.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-843/844/846/2016 г. Решението е обжалвано в частта, с която подадената жалба срещу решението за откриване на възлагателната процедура е оставена без уважение и в частта за разноските. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваните части като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка по договаряне без предварително обявление. Прави искане за изменение на решението в частта за разноските като в полза на търговското дружество бъдат присъдени разноски пропорционално на частта от решението, с която е оставена без разглеждане подадената жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - изпълнителният директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело", представляван в производството от юрк. Пещерска, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Прави искане за присъждане на разноски по делото в размер на 1000 лв., съставляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответниците "М. Ф." ЕООД и "Д. Б. Д." ЕООД не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество, касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № З-1-708/31.10.2016 г. на И. Д. Д., подписал за изпълнителен директор съгласно заповед № 3-1-706/31.10.2016 г., с което се открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни стоки и напитки за нуждите на ТП при ДПФЗД по 13 обособени позиции". Жалба срещу решението за откриване на възлагателната процедура е подадена от "Ф. Д. Е." ЕООД, "М. Ф." ЕООД и "Д. Б. Д." ЕООД. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбите, в частта по позиции 1, 2, 4, 6, 9, 11, 12 и 13. В частта по позиции 3, 5, 7, 8 и 10 жалбите са оставени без разглеждане. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е обжалвано от "Ф. Д. Е." ЕООД само в частта, с която е оставена без уважение жалбата по цитираните позиции, както и в частта за разноските. В останалата част решението не е обжалвано и е влязло в сила. КЗК приема, че оспореното решение е законосъобразен административен акт - издаден от лице с надлежно делегирани права да открива възлагателна процедура и в съответствие с приложимия материален закон. По възраженията на оспорващата страна, КЗК приема, че са налице предпоставките, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП за откриване на процедура по договаряне без предварително обявление. КЗК приема за установено, че предходният договор за доставка е прекратен поради неизпълнение с предизвестие от възложителя. Фактът, че процедура е открита преди да изтече срокът на предизвестието, е преценен като неотносим към преценката за законосъобразност на оспореното решение, тъй като и към тази дата е налице нужда от спешно възлагане на доставката, доколкото прекратяването на договора е бъдещо сигурно събитие. КЗК приема, че реалното неизпълнение на договора към момента на откриване на новата процедура затруднява осигуряването на спешните доставки за лавките и бюфетите в териториалните поделения на предприятието към местата за лишаване от свобода, с което се прекъсва нормалният цикъл на зареждане. Липсата на регулярно зареждане затруднява изпълнението на нормативно предвидени задължения за възложителя, което е едно от обстоятелствата, предвидени като "изключителни обстоятелства" от законодателя в разпоредбата на § 2, т. 17 на ДР на ЗОП. Комисията приема, че неизпълнението на договора не може да се обвърже с поведението на възложителя, доколкото е резултат от недобросъвестното поведението на изпълнителя по него, поради което не е налице отрицателното условие, предвидено в чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. При този анализ на мотивите на възложителя и установените в производството факти, КЗК приема, че оспореното решение е постановено в съответствие с приложимата материална норма. По доводите, че възлагането на обществената поръчка в хипотезата на ограничена процедура ограничава конкуренцията, КЗК приема, че с оглед броя на поканените за участие стопански оператори, както и изрично предвидения ограничен срок на договора за доставка, този ефект е минимален. При постановяване на решението, КЗК е съобразила, че с решение на възложителя са определени изпълнители по осем от обособените позиции и са сключени договори за доставка. По останалите пет позиции процедурата е прекратен, тъй като не са подадени оферти или всички подадени оферти не отговарят на изискванията на възложителя. С оглед този новонастъпил факт, КЗК приема, че по тези позиции оспорването е без предмет и поради отпаднал правен интерес жалбата по тези позиции следва да се остави без разглеждане. С обжалваното решение е оставено без уважение искането на оспорващата страна за присъждане на направените за производството разноски. Решението в обжалваната част е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. В производството пред съда като касационни отменителни основания се поддържат доводите за незаконосъобразност на оспореното решение, релевирани в производството по преразглеждане пред Комисията за защита на конкуренцията. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП публичните възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без предварително обявление, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Разпоредбата е приложима само при наличие на следните кумулативни положителни предпоставки: възникнала необходимост от неотложни действия; настъпване на изключителни обстоятелства; последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или процедура на договаряне. Прилагането на процедурата е ограничено и с предвидената отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя. За прилагането на процедурата по договаряне без предварително обявление, следва да е налице необходимост от действия на възложителя, които изискват неотложност и не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на състезателни по вид процедури за възлагане на обществени поръчки. Процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, който е допустим само по изключение и наличие на изрично предвидени предпоставки по чл. 79, ал. 1 от ЗОП. С § 2, т. 17 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "изключителни обстоятелства". Съобразно дефинитивната норма това са бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя. Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че в случая са налице всички положителни предпоставки за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка по договаряне без предварително обявление. Поръчката е с предмет доставка на хранителни продукти и напитки в местата за изтърпяване на наказание лишаване от свобода. Предвид ограничителния режим, наложен на лицата изтърпяващи наказание лишаване от свобода, за тях липсва друга възможност за снабдяване с хранителни продукти и напитки. Задължение на възложителя е да осигури нормален жизнен стандарт на лишените от свобода, като всяко нарушаване на това задължение дава основание за сезиране с жалби на държавни институции и санкциониране на бездействието на възложителя. Неизпълнение на задълженията на възложителя създава реална опасност от размирици в местата за лишаване от свобода, което пряко застрашава живота и здравето на служителите отговарящи за охраната на лишените от свобода. Неоснователен е доводът на оспорващата страна, че създадената неотложност се дължи изцяло на поведението на възложителя. Прекратяването на предходния договор за доставка е поради неизпълнение от страна на оспорващото дружество, което е определено за изпълнител също след провеждане на ограничена процедура. Независимо от необходимостта от непрекъснатост на доставките, възложителят не е длъжен да търпи неизпълнение или лошо изпълнение на договора с оспорващото дружество. Необходимостта от откриване на нова ограничена процедура не е в поведението на възложителя, а се дължи на неизпълнение на договорните ангажименти на оспорващото дружество, поради което не е налице и отрицателната предпоставка за прилагане на ограничената процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. По тези доводи настоящият състав счете за правилно решението, в частта, с която оспорването е оставено без уважение. С касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, в частта с която КЗК е оставила без уважение искането на дружеството за присъждане на разноски по делото. Твърди се, че с оглед изхода на спора, Комисията е следвало да присъди в полза на дружеството жалбоподател разноски по делото, пропорционални на частта, за която е прието, че оспорването е недопустимо, тъй като този резултат се дължи изцяло на поведението на възложителя. Настоящият състав не споделя тези доводи. Предмет на оспорване е решение за откриване на възлагателна процедура. Тъй като в случая оспорването не спира изпълнението на решението, възлагателната процедура е продължила и е приключила с решение за избор на изпълнители по определени обособени позиции и с решение за прекратяване по други позиции, за които не са подадени оферти или всички подадени оферти не отговарят на изискванията на възложителя. Предвид основанието за прекратяване на възлагателната процедура, не може да се приеме, че е налице хипотезата на оттеглен административен акт, при която се дължат разноски на оспорващата страна. Решението за откриване възлагателната процедура е изпълнено в пълния си обем, като процедурата е проведена за всички обособени позиции. Фактът, че процедурата е приключила с решение за прекратяване по определени обособени позиции, не може да се възприеме като акт за оттегляне на оспореното решение. Само в хипотезата на оттеглен акт органа, издател на оспореното решение дължи разноски на оспорващата страна - чл. 143, ал. 2 от АПК. По тези доводи настоящият състав прецени като правилен извода на Комисията за защита на конкуренцията, че с оглед изхода на спора на оспорващата страна не се дължат разноски за производството. При този изход на спора касационния жалбоподател "Ф. Д. Е." ЕООД дължи на ответника Държавно предприятие "Фонд затворно дело" разноски по делото, съставляващи юрисконсултско възнаграждение за процесуалното представителство. За процесуалното представителство пред касационната инстанция следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение по 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК, изм., обн. в ДВ, бр. 8 от 24.01.2017 г. Искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за разликата до претендирания размер от 1000 лв. следва да бъде оставено без уважение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение