Решение № 6486 от 17.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14130/2009 г.

Решение № 6486 от 17.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14130/2009 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на Сдружение с нестопанска цел "Сдружение за електронни комуникации" със седалище в гр. София срещу Решение № 1008 от 1.10.2009 г. по преписка № КЗК-662/2007 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е прието за установено, че не са извършени нарушения по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) и чл. 82, б. "а" от ДЕО от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София. Релевират се оплаквания за незаконосъобразност на административния акт поради съществени нарушения на процесуалните правила, нарушение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Иска се отмяна на решението и връщане на преписката на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне по спора съгласно даденото от съда тълкуване и прилагане на закона. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Претендират се разноски. Заинтересованата страна "Асоциацията на българските кабелни оператори" не изразява становище чрез свой представител. Заинтересованата страна "БТК" АД, чрез пълномощниците си, оспорва жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност представените по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е започнало по молбата на "Сдружение за електронни комуникации" и "Асоциация на българските кабелни оператори - АБКО" с искане спрямо "БТК" АД да бъде установено нарушение по чл. 18, т. 1 и т. 2 от ЗЗК (отм.) или чл. 82, б. "а" и б. "б" от ДЕО. С Решение № 721 от 10.05.2007 г. Комисията за регулиране на съобщенията е одобрила Общи условия за ползване на подземната канална мрежа на БТК на основание действащия към онзи момент чл. 179, ал. 3 от ЗД (отм.). Въпреки че решението е обжалвано по съдебен ред, според молителите одобрените Общи условия съдържат предпоставки за злоупотреба с господстващо положение от страна на "БТК" АД по отношение на конкурентни оператори, които се нуждаят от достъп до инфраструктурата на "БТК" АД за предоставяне на собствените си услуги. Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла по конкретно въведените с молбата оплаквания. Такива са твърденията за: налагане на необосновано високи цени, изразяващи се в повишаване на цената на месечния абонамент за линеен метър защитна тръба или кабел в зависимост от това дали е положена от "БТК" АД или не; твърдения за разлика в цената в зависимост от това дали каналната тръба се ползва от един или от няколко оператори; за необоснована разлика в цената за техническо проучване на подадено заявление с дължина на трасето до 3 км и над 3 км. Оспорва се и таксата за присъствие на служител на БТК при осъществяване на достъп до мрежата, която според сдруженията не трябва да се заплаща. Поддържат се доводи и за нарушение, съставляващо налагане на необосновани търговски условия и ограничаване на пазара и технологичното развитие във вреда на потребителите, изразяващо се в предвидените изисквания в Общите условия оптичните кабели задължително да се полагат в защитна тръба. Нарушение принципа на равнопоставеност и нелоялно търговско условие според сдруженията е и изискването за полагане в една тръба на повече от една защитна тръба или кабел, принадлежащи на различни оператори, да се извършва едновременно, тъй като различните оператори реализират кабелните си трасета по различно време, в зависимост от собствените си бизнес планове. Като ограничителна и антиконкурентна е посочена и клаузата за задължително представяне на разрешение за строеж и съгласуване с БТК при изграждане на шкафове за активните устройства, предназначени за усилване на сигнала, пренасян с кабелната мрежа с мрежово захранване. Като ограничаващи конкуренцията са посочени и изискванията за наличие на техническа и физическа възможност за разполагане на защитни тръби/кабели по дадено трасе да съществува достатъчно свободен капацитет за краткосрочни инвестиционни проекти за мрежата на "БТК" АД. Счита се, че предвиденият максимален срок за полагане на кабелите на оператора, който е 2 месеца от датата на съгласуване на Работния проект от страна на "БТК" АД за съответното трасе, може да се окаже недостатъчен с оглед извършването на техническа и ресурсна организация от оператора, което оказва въздействие върху развитието на конкуренцията, защото е начин за лесно елиминиране на конкурентните оператори. Оспорва се и условието непредоставянето на работен проект в 10-дневен срок да се счита за отказ от направено заявление, като правото на "БТК" АД да се произнася по работните проекти цели ограничаване на конкуренцията. Оспорва се и въведеното с ОУ изискване за представяне от страна на оператора на разрешение за строеж с оглед извършване на строително монтажни работи по трасето, което представлява поставяне на неизпълнимо условие и създаване на генерална пречка пред бъдещото развитие на мрежите на всички оператори, ползващи каналната мрежа. Според сдруженията правото на "БТК" АД временно да преустанови предоставянето на ползване на подземната канална мрежа и да извади кабелите на оператора при нарушаване на индивидуалния договор или нарушаване на Общите условия от оператора или при несъответствие с действащите нормативни актове също пречи на развиване на лоялни търговски отношения между конкурентите. Оспорват се т. 5.3.6. и т. 5.3.7, с които се дава право на "БТК" АД да задържа активи на оператори, разположени в каналната мрежа, както и да изисква банкова гаранция при закъснение в плащането или поради забава в плащането на суми, дължими по други договори между "БТК" АД и оператора. Сдружението счита, че се създават несъразмерно тежки финансови трудности на техните оператори да обезпечат събиране на задължения, произтичащи от други договори, несвързани с Общите условия. В молбата до КЗК се оспорват по същество и предвидените в Общите условия изисквания по т. 5.3.8, т. 5.3.10, т. 7.2.2, във връзка с регулирано заплащане на санкции, такси и неизпълнение; също т. 9.3. за последиците от неизпълнение на индивидуалните договори. По делото няма спор за факти. Установено е, че с решение № 721/10.05.2007 г. Комисията за регулиране на съобщенията е одобрила Общи условия за ползуване на подземната канална мрежа. Решението е атакувано пред Върховния административен съд и с решение по адм. д. № 9645/2007 г. на ВАС са отхвърлени всички оспорвания. Съдебният акт е потвърден от касационния петчленен състав на ВАС. Комисията за защита на конкуренцията е идентифицирала подробно страните по спора и с оглед техния предмет на дейност правилно е приела, че членовете на двете сдружения с нестопанска цел могат да бъдат определени за пряк конкурент на "БТК" АД. Безспорно е, че последното дружество притежава собствеността и правото на ползуване на подземната канална мрежа, предвид изграждането на телекомуникационната мрежа в условията на дългогодишен монопол. Изследвайки подробно дейността на дружествата, анализирайки отделно и в съвкупност атакуваните разпоредби от одобрените Общите условия на КРС, издателят на оспореното решение правилно е приложил материалния закон и е достигнал до обоснования извод, че не е налице нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) и чл. 82 от ДЕО. Действащият специален Закон за електронните съобщения е обнародван на 22.05.2007 г., а към датата на одобряване на Общите условия от КРС на 10.05. 2007 г. в действие е Законът за далекосъобщенията (ЗД), който налага на "БТК" АД специфични задължения във връзка със съвместното ползване. Несъмнен е изводът, че това дружество е предприятие с господстващо положение на очертания специфичен продуктов пазар съгласно чл. 17 от ЗЗК (отм.). Съдържанието на разпоредбата на чл. 17, ал. 1 ЗЗК (отм.) възпроизвежда възприетото от Съда на Европейската общност определение на понятието "господстващо положение". Като собственик на селищната канална мрежа, която е "съществено съоръжение", "БТК" АД се явява предприятие с господстващо положение на пазара на достъп до тази мрежа. Комисията е анализирала поведението му с оглед оплакванията на сдруженията, както и в контекста на положението му на господстващо предприятие, съотнесено с изискването за заемането на съществена част от Общия пазар, които съдът споделя. Дейността на предприятията е регулирана от Закона за далекосъобщенията (отм), Общите условия за подземната канална мрежа на "БТК" АД, одобрени от КРС, както и решенията на регулаторния орган във връзка с правомощията му по регулирането на специфичните обществени отношения и в изпълнение целта на ЗД (отм.) по чл. 2, т. 1 от този закон. Доколкото в жалбата е очертан предметът на проверката за законосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, съдът приема следното: Поведението на предприятията в настоящия казус се анализира с оглед разпоредбите на приложимия към 10.05.2007 г. Закон за далекосъобщенията (отм.), който регулира обществените отношения, свързани с осъществяване на далекосъобщенията. Тези отношения се санкционират от КРС, на когото по закон е вменена такава регулаторна функция и те не могат да се разглеждат на плоскостта на забраната по чл. 18 от ЗЗК (отм.). Именно в изпълнение на предоставените му правомощия КРС се е произнесла по всички въпроси, повдигнати в жалбата и пред КЗК от сдруженията, които са предмет на разглеждане и одобрение от регулаторния орган по далекосъобщенията. В неговите правомощия е и упражняването на контрол по спазване на дадените предписания или одобрените условия. Като е приела, че сочените от сдруженията нарушения на Общите условия са одобрени от КРС и санкционирани от съда и липсват каквито и да са данни за действително нарушаване забраната на чл. 18 от ЗЗК (отм.), Комисията е постановила законосъобразен административен акт. Още повече, че по същите доводи върховният административен съд се е произнесъл по законосъобразността на решение № 721/2007 г. на КРС. Жалбоподателят сочи, че твърдяните пред КЗК нарушения на съответните точки от ОУ нарушават конкуренцията и водят до злоупотреба с господстващо положение от страна на "БТК" АД. Липсва каквото и да е конкретно фактическо проявление на тези твърдения. Заложените изисквания в Общите условия са проверени от КРС и голямата част от тях са изисквания, въведени със самия Закон за далекосъобщенията. Те са свързани с процедурите по издаване на строителни разрешения, санкции като гаранция за съхраняване цялостта на мрежата, взаимодействие между услугите и т. н. Тези изисквания категорично не сочат на злоупотреба от господстващото предприятие. С Решение № 721/10.05.2007 г. на КРС са одобрени Общите условия за ползуване на подземната канална мрежа на "БТК" АД. Изложените в настоящата жалба доводи на "Сдружението за електронни комуникации" отново засягат обществени отношения, регулирани от специализиран държавен орган и на всички доводи КЗК е дала аргументиран анализ. Последните не могат да бъдат предмет на разследване и санкциониране по реда на ЗЗК (отм). В този смисъл съдът споделя крайния извод на КЗК, че "БТК" АД следва да отговаря за предложените и одобрени условия от секторния регулатор, приети по предвидения в ЗД (отм) ред и санкционирани от съда. Поради това приема за неоснователни възраженията за налагане на прекомерни цени от страна на господстващото предприятие или налагане на нелоялни търговски условия. В тази насока изводите на Комисията за защита на конкуренцията са съответни на материалния закон. Следва да се посочи също, че нарушението по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) изисква доказване на конкретно поведение с цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждане интересите на потребителите. Самият жалбоподател твърди, че оспорените позиции са заложени в Общите условия и одобрени от КРС. А последната се ръководи в дейността си от принципа за осигуряване баланс между интересите на предприятията и потребителите. Анализът на въведените със закон правомощия на КРС и заложените в чл. 2 от ЗД (отм.) цели налага извод, че членовете на сдружението - жалбоподател следва да действат в рамките на предоставените им права при ползване на подземната канална мрежа на "БТК" АД и съобразно одобрените условия на КРС. Комисията не е длъжна да приеме и утвърди предложенията на всички оператори, а да намира баланса при обсъждане и одобряване на ОУ, което е проява на регулаторната й функция на специфичния пазар. Забраната за злоупотреба с монополно или господстващо положение изисква установяване на трайна тенденция към изкривяване на нормалното и ефективно функциониране на пазара. В случая оспорените точки от ОУ произтичат от регулираните обществени отношения между сдруженията и господстващото предприятие, скрепени с одобрението на КРС. Тези условия не са в противоречие с изискването за добросъвестност и не нарушават равновесието между правата и задълженията на жалбоподателя и "БТК" АД, контролирани от КРС. По делото не е установено тенденциозно поведение на предприятието, нито е доказано такова поведение. Евентуално конкретна проявна форма на злоупотреба от страна на "БТК" АД в нарушение на Общите условия би могла да бъде предмет на обсъждане в рамките на производството по защита на лоялната конкуренция. Не всяко увреждане интересите на предприятията или/и на потребителите може да се квалифицира като злоупотреба с права на основата на недобросъвестното стопанско поведение, а само тези действия, които водят до злоупотреба с пазарна власт и до деформация на конкурентната среда. Съобразно практиката на СЕО за необосновано висока цена, обект на анализ е установяване себестойността на всяка от предлаганите от господстващото предприятие услуги във връзка със съвместното ползване на каналната му мрежа; съпоставяне на тази себестойност с определените цени на съответните услуги, за да се установи дали е калкулиран прекомерно висок марж на печалба. Както правилно е приела КЗК, тези два въпроса са изследвани от секторния регулатор при приемането на Решение № 721 от 10.05.2007 г. на КРС. Фактът, че цените са разходоориентирани, означава че те не са прекомерно високи, тъй като печалбата заложена в тях е обичайната за тази дейност. Неоснователно е и твърдението за налагане на нелоялни търговски условия. Както вече се посочи, Общите условия са предложени от господстващо предприятие, но скрепени с одобрението на секторния регулатор. В процеса по ободряването им, регламентиран в специалния закон, са участвали и заинтересованите оператори, които са имали възможност активно да възразяват и подлагат на обсъждане спорните точки. В тази насока настоящият състав споделя изцяло изводите на КЗК и не следва да ги обсъжда повторно. С одобрените условия се създадат само общите правила на взаимоотношенията между ползвателите и господстващото предприятие. С влязъл в сила съдебен акт тези правила са приети за законосъобразни, което включва и съответствието им с целта на специалния закон. Неоснователно е възражението, че КЗК не се е произнесла по въведеното от сдруженията оплакване за нарушение на чл. 18, т. 2 от ЗЗК (отм.). Правната квалификация за нарушенията е задължение на административния орган, след обсъждане на наведените в молбата и съобразно събраните и доказани в хода на производството факти и обстоятелства. В случая, освен твърдението за такова нарушение, молителите пред Комисията за защита на конкуренцията не са обосновали, развили и доказали това свое твърдение. Предвид изложеното съдът намира жалбата по наведените в нея съображения за неоснователна. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане за присъждане на разноски от процесуалния представител на ответника, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК , във вр. с чл. 144 от АПК в тежест на "Сдружение за електронни комуникации" следва да се присъдят направените по делото разноски в размер на 150 лв. Воден от горното, Върховният административен съд