Решение № 14157 от 21.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11818/2016 г.

Решение № 14157 от 21.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11818/2016 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 261, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Г. И." ООД срещу решение № 611 от 19.08.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-391/2016 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационния жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кмета на община Б., представляван в производството от юрк. Лалев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованите страни ДЗЗД "Инфрастрой 2014, с участници "Растер -юг" ООД и "Стилстрой - М" ЕООД, "Т. Г. Х." АД и "Агромах" ЕООД, не изразяват становище по касационната жалба. Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РВ-72 от 03.06.2016г на кмета на община Б., с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет " Ремонт на асфалтови настилки и пътища на земна основа в малките населени места на територията на община Б. за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. ", открита с решение № РП-13 от 21.03.2016 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспореното решение. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя, КЗК приема, че съставът на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е определен в съответствие с приложимата норма на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.). В състава на комисията, която се състои от седем члена, са включени достатъчен брой лица, които притежават професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. КЗК приема, че двама от основните членове на комисията инж. К. и инж. П. имат необходимата професионална компетентност, тъй като имат завършено висше образование по специалност "Транспортно строителство". Двама от резервните членове на комисията имат висше инженерно-строително образование, като един от тях инж. Я. е взел участие при разглеждане на техническите предложения и при приемане на изисканите обосновки на технически показатели. При анализ на тези доказателства, КЗК приема, че половината от членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите имат професионална квалификация, съответна на предмета на поръчката. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна по отношение на основанието за отстраняването му от процедурата. По тези доводи КЗК приема, че възложителят е предвидил изрично условие предлагания срок/време за започване на работа да е съобразен с Техническата спецификация на Агенция "пътна инфраструктура", като несъобразяването с това изискване е основание за отстраняване на участника. Техническото предложение на участника "Г. И." ООД не е съобразено с това изискване и предлагания срок от 90 минути надвишава срокът, предвиден в т. 5203.5 от ТС на АПИ. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна относно приемане на обосновката, изискана от участниците "Т. Г. Х." АД и ДЗЗД "Инфрастрой - 2014" по отношение на технически показатели, които формират оценката на техническото предложение. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията приема, че в протокола на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.) е направен анализ на посочените обективни фактори, които дават предимство на участниците и след извършения анализ, законосъобразно комисията е приела, че посочените обстоятелства са свързани с хипотезите, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.). По тези доводи КЗК е оставила без уважение подадената жалба. Обжалваното решение е неправилно. Необоснован и незаконосъобразен е правният извод на КЗК за съответствие на състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите с изискванията на приложимата редакция на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.). Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.), възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, като определя нейния състав и резервни членове. Комисията според ал. 2 на същия текст се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист и най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи необходимата професионална компетентност, съответствена с предмета и сложността на поръчката. Легална дефиниция на понятието "професионална компетентност" е дадена с разпоредбата на § 1, т. 22а от ДР на ЗОП (отм.). Съгласно легалното дефиниране "професионална компетентност" представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. С разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.), законодателят задължава възложителя да определи състава на комисията, като вземе предвид обекта и сложността на обществената поръчка, тоест комисията, която ще извършва разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в обществената поръчка, трябва да се състои от компетентни да извършат тази дейност лица, притежаващи съответните знания и умения, както и практически опит. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.) въвежда императивното правило най - малко половината от членовете на комисията да са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Изходните данни за правилното прилагане на изискванията на този текст са предметът и сложността на обществената поръчка. Предметът на процесната обществена поръчка е свързан с ремонт на асфалтови настилки и пътища на земна основа. В състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са включени двама специалисти, които отговарят на изискването за професионална компетентност по предмета на поръчката - инж. К. и инж. П., които са със специалност "пътно строителство" и притежават практически опит по предмета на поръчката. Настоящият състав не споделя извода на Комисията за защита на конкуренцията, че назначения резервен чл. инж. Я., който е взел участие в работата на комисията при разглеждане на техническите оферти, притежава необходимата професионална компетентност по предмета на поръчката. Видно от приложените доказателства инж. Я. има завършено висше образование и придобита професионална квалификация строителен инженер по промишлено и гражданско строителство. С тази специалност и компетентност инж. Я. е бил вписан в списъка на външните експерти към АОП с уникален номер ВЕ-778. Професионалната квалификация на този чл. на комисията е различна от необходимата за разглежданата процедура. С оглед предмета на поръчката необходимата професионална квалификация, която съставлява основания елемент от професионалната компетентност на членовете на комисията, следва да е свързана с придобити професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания по строително-инженерна специалност, свързана с пътното строителство, каквато квалификация инж. Я. няма. Освен това, не може да се приеме, че инж. Я. има знания и умения по предмета на поръчката, придобити в процес на изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Видно от приложените доказателства професионалната дейност на този чл. на комисията е свързана с дейности по строителство и строителен надзор на административни, жилищни и обществени сгради. Единствения относим професионален опит е рамките на пет месеца и 29 дни от 03.12.2001г до 01.06.2002г и десет месеца и 20 дни от 01.06.2002г до 21.04.2003 г. в различни структурни звена на ИА "Пътища" и този професионален опит не е достатъчен да формира знания и умения относими към предмета на поръчката. Настоящият състав намира за неотносими доводите по отношение на професионалната квалификация на резервния чл. на комисията инж. Х., тъй като той не е участвал в нито едно от заседанията на комисията. Въпреки това и по отношение на този резервен чл. следва да се отбележи, че той не притежава професионална квалификация по строително-инженерна специалност свързана с пътно строителство. Придобитата от него специалност е строителство на сгради и съоръжения. Освен това за този специалист може да се отбележи, че той не притежава и практически опит. Видно от приложените писмени доказателства той е завършил висше образование по придобитата инженерно-строителна специалност през м. март 2016г и е назначен като младши експерт в общинската администрация на 13.04.2016 г., а е назначен за резервен чл. на комисията на 02.06.2016 г. С оглед на тези доводи, настоящият състав намира, че съставът на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не отговаря на императивното изискване най-малко половината от членовете на комисията да са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. В седемчленния състав на комисията, освен правоспособния юрист, който е председател на комисията, са включени само две лице притежаващи необходимата професионална компетентност. Назначената от възложителя комисия е била в състав, несъответстващ на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.) и това е опорочило последващите действия, извършени от комисията във връзка с разглеждането и оценката на техническите предложения. Това нарушение се е отразило на решението на възложителя за класиране на участниците и за определяне на изпълнител, както и по отношение на решението за отстраняване от процедурата на "Г. И." ООД. В тази връзка следва да се отбележи, че основанието на което е отстранен участникът "Г. И." ООД е именно поради неспазване на изисквания, предвидени в Техническа спецификация на АПИ, към която е препратил възложителя и която не е приложена към документацията за провеждане на процедурата, а към преписката на КЗК са приложени три отделни страници - стр. 114, стр. 101 и стр. 15, очевидно част от тази спецификация. Поради липса на достатъчно членове, притежаващи професионална компетентност по предмета на поръчката, в протокол № 2 от 11.05.2016 г. не са изложени обосновани мотиви за отстраняване и не става ясно защо комисията приема, че изискването на възложителя реферира към цитираната т. 5203.5 от ТС на АПИ, без това изрично да е посочено в документацията за участие. В същото време, комисията не е изложила никакви мотиви, поради които е приела, че техническото предложение на участника "Агромах" ЕООД, по показател срок/време за възстановяване на асфалтовата настилка 16800минути (равнозначно на 11 дни), отговаря на изискванията на възложителя и на Техническата спецификация на АПИ. Излагането на обосновани мотиви по това предложение е необходимо, тъй като именно съпоставката на тази оферта с другите две предложения, допуснати до оценяване, е наложило изискване на обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) от тези участници по този показател. Доколкото оспорването, по което е образувано настоящето производство съдържа доводи относно приемане на тези обосновки, релевантен за законосъобразността на крайния акт е и въпроса относно наличие основание за изискване на обосновка. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение, с което е потвърден оспорения акт на възложителя, е неправилно. Незаконосъобразен и необоснован е правния извод на КЗК, че назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, отговаря на императивните изисквания на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.). Настоящият състав намира, че комисията не отговаря на изискването поне половината от членовете да притежават професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, тъй като от шестчленния състав на комисията (изключва се правоспособния юрист) само двама от членовете на комисията притежават такава компетентност. Назначаването на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите в нарушаване на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.) е опорочило и последващите действия на комисията, свързани с разглеждането на техническите предложения и преценката дали тези предложения съответстват на изискванията на възложителя и съответно дали следва да бъдат допуснати до оценяване или предложени за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Като е стигнала до различен правен извод, КЗК е постановила неправилно решение което следва да бъде отменено. По изложените доводи настоящият състав прецени като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя, поради което решение № РВ-72 от 03.06.2016 г. на кмета на община Б. следва да бъде отменено. Преписката следва да се върне на възложителя за провеждане на нова процедура от етапа на последното законосъобразно действие - назначаване на нова комисия за разглеждане, оценка на класиране на офертите, чиито състав да отговаря на всички императивни изисквания по чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.), като при необходимост възложителят може да назначи и външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.), който да притежава професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, О. Б. следва да възстанови на касационния жалбоподател "Г. И." ООД направените за производството разноски в размер на 925 лв - 425 лв внесена държавна такса и 500 лв минимален хонорар по Наредба № 1/09.07.2004 г. за осъщественото процесуално представителство от юрк. Василева. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение