Решение № 15367 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5038/2017 г.

Решение № 15367 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5038/2017 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-П. против решение № 333/08.03.2017 г. по адм. д. № 952/2016 г. по описа на Административен съд П., с което е обявен за нищожен РА № 161204906/24.01.2013 г. издаден от старши инспектор по приходите в ТД на НАП-П., потвърден с решение № 402/18.04.2013 г. на ДД "ОДОП" - П. Поддържат се доводи за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на решението в мотивите за липса на компетентност на органа издал акта, тъй като към момента на издаване на ЗОКО за издаване на РА "титуляра" З. К. е била в отпуск по болест и ЗОКО е издадена от Т. В. П., като неин заместник, независимо, че не е посочено в ЗОКО, че тя подписва като заместник, но предвид факта, че и двете са компетентни органи да възлагат ревизии, това не е съществен порок, който да води до нищожност на РА, дотолкова, че той да не може да съществува в правната действителност. Моли решението да бъде отменено и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение по 2 690 лв. за всяка инстанция. Ответникът по касационната жалба ЕТ "Валентино-99-В. Б.", със седалище в с. М., в постъпило писмено възражение от адв. Г. В. взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по чл. 161 ДОПК, но не е заявено, че е договорено и платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, не е представен списък за разноски, не са представени и доказателства на такива. В съдебно заседание не се е явил ответникът, нито негов процесуален представител. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени, че касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството е второ по ред пред Върховния административен съд като касационна инстанция. По подадена касационна жалба от ЕТ "Валентино-99-В. Б.", със седалище в с. М., Върховният административен съд с решение № 4631/19.04.2016 г. по адм. д. № 2862/2015 г. е отменил обжалваното решение № 2794/16.12.2014 г. по адм. д. № 1316/2013 г. на Пловдивския административен съд, с което е била отхвърлена жалбата на В. Б., действащ като ЕТ "Валентино-99-В. Б." против РА № 161204906/24.01.2013 г. на ТД на НАП-П., с който са определени допълнително данък с лихви по чл. 48 ЗДДФЛ за 2009 г. и 2010 г., и задължения за вноски за ДОО, ДЗПО-УПФ и ЗО с лихви. Делото е върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав на съда с дадени задължителни указания. Върховният административен съд в отменителното решение е приел, че видно от заповедта за възлагане на ревизията № 1204392/12.09.2012 г., издадена от З. К. - началник сектор "Ревизии" Дирекция "Контрол" при ТД на НАП-П. ревизията е възложена по общия ред, поради което фактическите констатации в РД не са под режима на чл. 124, ал. 2 от ДОПК и следва да са обосновани от събраните доказателства. Видно от заповедта за определяне на компетентен орган № К 1204906/29.11.2012 г. актосъставителят е определен от Т. П. - началник сектор Дирекция "Контрол" при ТД на НАП-П., която е овластена по заповед № РД-09-1310/01.11.2012 г. на териториалния директор по т. 3 да замества други началници на сектори "Ревизии" при отсъствие поради отпуск/болест/ или командировка. Съдът необосновано е приел, че РА е издаден от компетентен орган, въпреки, че по делото не са представени доказателства за отсъствие на органа възложил ревизията - З. К., в който случай Т. П. е компетентна да издаде заповедта за определяне на компетентен орган. Съдът е следвало да задължи ответника да представи доказателства за отсъствие на органа, възложил ревизията К. към датата на издаване на заповедта за определяне на компетентен орган, както и заповеди за заместване на титуляра. Това процесуално бездействие е прието като съществено процесуално нарушение, което е довело до решаване на спора по същество при неизяснена фактическа обстановка относно редовността на овластяване на актосъставителя да издаде процесния РА. Констатирано е също, че подреждането и пришиването на части от административната преписка е при неправилен подход и са дадени указания в тази връзка. При новото разглеждане на делото, съобразно дадените указания от Върховния административен съд, съдът по същество с разпореждане е задължил Дирекция "ОДОП" да представи в съда цялата административна преписка по издаване на процесния РА, като включително се представят всички релевантни заповеди за делегиране права по чл. 112 и чл. 144 ДОПК, както и данни за отсъствие на титулярите в случаите когато заповед за възлагане на ревизия, за определяне на компетентен орган или друго волеизявление от тази категория е направено от заместващ титуляра служител. Във връзка с дадените указания е представена от органа цялата административна преписка по издаване на РА и същата е пришита и номерирана, съобразно указанията на ВАС. Мотивираният извод на съда е за обявяване на нищожността на Ревизионен акт № 161204906/24.01.2013 г. на приходната администрация при Териториална дирекция на НАП - П., поради липсата на надлежни правомощия на административния орган, издал Заповед за определяне на компетентен орган № К 1204906/29.11.2012 г., което от своя страна води до липса на компетенции на извършващите ревизията. Решението е правилно. Съдът е изследвал последователно всички издадени заповеди, във връзка с ревизията на ЕТ "Валентино-99-В. Б.". Ревизията е започнала въз основа на ЗВР № 1202959/05.06.2012 г., издадена от З. Г. К., началник сектор "Ревизии" в дирекция "Контрол" в ТД на НАП. Представени са издадени от същия служител заповед за промяна в предмета на ревизия - допълнен с включване и на задължения за ЗОВ за ревизираните периоди, заповеди за удължаване срока на ревизията и определяне краен срок - 12.11.2012 г. Ревизиращият екип е Т. Т. и С. К., от които е изготвен РД на 26.11.2012 г. Съобразно приложимата разпоредба на чл. 119, ал. 2 ДОПК в сила до 31.12.2012 г., по отношение на висящи ревизионни производства, неприключили до 31.12.2012 г., възложилият ревизията е следвало да издаде и Заповед за определяне на компетентен орган за издаване на РА. В случая ЗОКО № К 1204906/29.11.2012 г. е издадена вместо от З. Г. К., от друг служител със същата длъжност - Т. В. П. Причината за това е отсъствието на З. Г. К. за периода. Първоначално по подадена от лицето молба за отпуск за периода 19.11.-30.11.2012 г. е издадена заповед № 4403.2/13.11.2012 г. от териториалния директор като в същата е упомената като заместваща Ф. Т.. В хода на отпуска, от З. Г. К. е постъпило искане отпуска да бъде прекъснат и да бъде заменен с отпуск по болест, съобразно представен болничен лист № 604/01.12.2012 г. с период 24.11.-01.12.2012 г., във връзка с което е издадена заповед № 4651.2/03.12.2012 г. от директора на ТД на НАП-П., в която е посочено, че се прекратява разрешения отпуск. Ползван е отпуск по болест от 24.11.12 г. до 01.12.2012 г., съобразно болничен лист № 1390668. В Заповед № РД-09-1/04.01.2010 г. на директора на ТД на НАП-П. З. Г. К. е определена да издава заповеди за възлагане на ревизии, изменение. Разпоредено е при отсъствие поради отпуск/болест/ или командировка, за осъществяване на правомощията й да бъде замествана от К. Л. В Заповед № РД-09-1301/01.11.2012 г. на директора на ТД на НАП-П. началниците на сектор "Ревизии" в гр. П. и ИРМ са определени да издават ЗВР и за тяхното изменение. Разпоредено е при отсъствие поради отпуск/болест/ или командировка, за изпълнение на правомощията на началниците сектор "Ревизии" същите да бъдат замествани от други началници на сектори, респективно органи по приходите по Приложение № 1 към заповедта, в която Т. В. П. е определена да замества С. Ш.. Видно от ЗОКО № К 1204906/29.11.2012 г. същата не е издадена от нито един от посочените заместващи, а е издадена от лице, за което липсва упълномощаване в качеството й на заместник на отсъстващата служителка. Тези изводи на съда са обосновани с последователен преглед на доказателствата по делото - приложени към преписката заповеди. Въпреки дадените изрични указания от съда, в хода на съдебното производство не са представени от страна на ответника други заповеди с оглед установяване наличието на надлежни правомощия по отношение на Т. В. П. да издаде процесната ЗОКО от 29.11.2012 г. в качеството й на заместващ З. Г. К., въз основа на която ЗОКО е издаден процесния РА на ревизирания субект ЕТ"Валентино-99-В. Б.". Такива не са представени и с касационната жалба, като приложени са повторно част от представените заповеди, а такива, които се представят за пръв път пред касационната инстанция отново не съдържат данни за оправомощаване на Т. В. П. да замести З. Г. К. в периода на отсъствието й поради заболяване 24.11.2012 г. - 01.12.2012 г., в който е издадена процесната ЗОКО - на 29.11.2012 г. Независимо че и двете служителки притежават необходимите правомощия за издаване на заповеди по чл. 112, чл. 113 и чл. 119 ДОПК, заместването им една с друга във вече образувано и висящо ревизионно производство е следвало да стане с изрична заповед за заместване, каквато в случая не съществува. Акта - ЗОКО е издаден от Т. В. П., без да е отбелязано, че е в качеството й на заместник на З. К., а и не съществува заповед на директора на ТД на НАП, в която същата да фигурира като заместник на З. К. в случаи на отсъствие или командировка на същата. Заместниците са лицата К. Л., съгласно Заповед № РД-09-1/04.01.2010 г. и Ф. Т., съгласно заповед № 4403.2/13.11.2012 г. Видно от ЗОКО № К 1204906/29.11.2012 г. същата не е издадена от нито един от посочените заместващи, а е издадена от лице, за което липсва упълномощаване в качеството й на заместник на отсъстващата служителка. Тези изводи на съда са обосновани с последователен преглед на доказателствата по делото - приложени към преписката заповеди. Констатациите не са опровергани и с приложените към касационната жалба заповеди. При заместване на органа, който издава заповедта за определяне на компетентен орган да издаде РА, следва заместващият изрично да посочи качеството си на такъв заместващ. Такова отразяване в процесната ЗОКО липсва. Неоснователно е твърдението на касатора, че при безспорна установеност, че и заместникът е също началник сектор "Ревизии и проверки" при ТД на НАП-П., ревизионния акт e опорочен до степен на нищожност. При изрична разпоредба и издадени заповеди с посочване на лицата в качеството им на заместници при отсъствие по различни причини на титуляра, този ред следва да бъде спазен и съответно нарушаването му води до некомпетентност на органа издал съответната заповед без надлежно упълномощаване в качеството му на заместник на отсъстващ титуляр, от което следва нищожност на РА, издаден въз основа на ЗОКО от некомпетентен орган. При така установените данни и изведени изводи, решението на първоинстанционния съд е правилно и следва да бъде оставено в сила. Липсва заповед, която да оправомощава Т. П. да издаде ЗОКО № К 1204906/29.11.2012 г. и съответно - издателя на ревизионния акт Т. Т. не е била надлежно оправомощена и съответно, не е била компетентна да издаде процесния РА, който по така изложените съображения е обявен за нищожен от първоинстанционния съд. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. На ответника по касация не се дължат разноски, тъй като не е доказано такива да са направени, а и не е представен списък за разноски, не са представени и доказателства за договорено и платено адвокатско възнаграждение за изготвяне на писмено възражение, постъпило по делото, изготвено от адв. Г. В. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,