Решение № 4360 от 9.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1570/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Кмета на Община Самоков, с адрес: гр. Самоков, ул. Македония 34, против Решение 19 от 11.01.2024 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1124/1146/2023 год. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Янкова се релевират касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 АПК неправилност на обжалвания акт. Според касационния жалбоподател при постановяване на оспореното решение КЗК погрешно е приела, че са налице предпоставките за прекратяване на процедурата на основание чл.110, ал.1, т.5 ЗОП, считайки, че процесният акт на възложителя страда от порок при откриване на процедурата, тъй като методиката за оценяване на офертите на участниците е неясна и неконкретизирана в частта по т4 издаване на абонаментни карти. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК, като постановено в нарушение на материалния закон и моли за присъждане на направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Кико Транс Къмпани ЕООД, представлявано от управителя К. Пенев, със седалище и адрес на управление: гр. Самоков, [жк], [адрес], чрез упълномощен адв. Механджийски, в съдебно заседание пледира за уважаване на касационната жалба и отмяна на обжалваното решение на КЗК. Заявява искане за присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилни са изводите на КЗК и в случая са налице предпоставките на чл.110, ал.1, т.5 ЗОП, на което правно основание е била прекратена процедурата. Според участващия по делото прокурор в случая анализът на съвкупния по делото доказателствен материал налага идентичен на изведения от страна на специализирания административен орган извод. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 19 от 11.01.2024 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията е отменено Решение D28634461 от 10.11.2023 год. на вр. и. д. кмет на община Самоков за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания по осем обособени позиции, в частта по обособена позиция 2 Автобусна линия гр. Самоков с. Злокучане гр. Самоков; Автобусна линия гр. Самоков - гр. София 6.30 ч. (МР23202 и МР23106) и 11.30 ч. (МР23209), открита с Решение F396309 от 28 10.07.2023 год. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00580-2023-0053, по жалба с вх. ВХР-2304/21.11.2023 год. от Даяна Н79 ЕООД. Процедурата е върната на кмета на община Самоков за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка в частта по обособена позиция 2 Автобусна линия гр. Самоков с. Злокучане гр. Самоков; Автобусна линия гр. Самоков - гр. София 6.30 ч. (МР23202 и МР23106) и 11.30 ч. (МР23209) на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. С атакуваното решение е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-2315/22.11.2023 год. от Кико Транс Къмпани ЕООД срещу същото решение на вр. и. д. кмет на община Самоков за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет, в частта по обособена позиция 6 Автобусна линия гр. Самоков с. Гуцал гр. Самоков; автобусна линия гр. Самоков гр. Костенец гр. Самоков; автобусна линия гр. Самоков гр. София 7.00 ч.. Присъдени са разноски. В тази си част, по обособена позиция 6, решението на КЗК не е обжалвано пред настоящата инстанция. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 217, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 1 АПК и е приела, че при издаване на атакувания акт на възложителя са допуснати съществени нарушения, изразяващи се в това, че решението по откриване на процедурата е порочно, тъй като методиката за оценка на участниците е неясна, а това обстоятелство води до порок на крайния акт във връзка с оценяване на участниците. С оглед на това, органът по преразглеждането е преценил, че в случая са налице предпоставките за прекратяване на процедурата по реда на чл.110, ал.1, т.5 ЗОП, тъй като е констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на Комисията е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Видно от наличната по преписката документация, органът по преразглеждането е бил сезиран с жалба с вх. ВХР2315/22.11.2023 год. от Кико Транс Къмпани ЕООД по обособена позиция 6 и е образувана административна преписка КЗК-1124/05.12.2023 год. и с жалба с вх. ВХР-2304/21.11.2023 год. от Даяна Н79 ЕООД срещу обособена позиция 2 срещу решение D28634461 от 10.11.2023 год. на възложителя. От установените факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Съдът споделя становището на Комисията, че по силата на цитираната норма на чл.110, ал.1, т.5 ЗОП, възложителят прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Ето защо, за да се приложи горепосоченият нормативен текст следва да е установено кумулативното наличие на двете предпоставки, а именно: 1/. Да е констатирано нарушение при откриването и провеждането на процедурата, тоест да е налице отклонение от установено правило, изискване или дължимо поведение; 2/. Установеното нарушение да не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е открита конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка. Безспорно при отсъствие на която и да е от предвидените в текста предпоставки, за възложителя не е налице правна възможност да прекрати процедурата на посоченото основание - чл.110, ал.1, т.5 ЗОП. Спорно по делото пред КЗК е било заложеното в методиката, оценяване на възрастовия състав на автобусите по Т1 съобразно датата на производство. Това обстоятелство, не е предмет на разглеждане пред настоящата инстанция, тъй като не са изложени доводи в касационната жалба. Наведеното твърдение на жалбоподателя пред ВАС е, че в нарушение на заложеното в самата методика, комисията неправилно е оценила офертата на Даяна Н79 ЕООД по критерий Т4 издаване на абонаментни карти. Сочи, че методиката са заложени три критерии: намаление над 20 % - 10 точки, намаление под 20 % - 5 точки и не се издават абонаментни карти 0 точки. Видно от представеното от дружеството предложение за изпълнение на поръчката, то е предложило намаление на абонаментни карти с 20 %, като счита, че необосновано и без да е приложен ясен критерий е оценено от комисията с 5 точки. Не се спори по делото, че в представеното от Даяна - Н79 ЕООД техническо предложение, при деклариране на автобусите, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, в табличен вид, в графа Издаване на абонаментни карти (намаление в %), е посочено: 20 %. Спори се относно обстоятелството правилно ли е оценила комисията офертата на жалбоподателя по критерий Т4 Издаване на абонаментни карти. В тази връзка дружеството-жалбоподател счита, че помощният орган необосновано и без приложен ясен критерий го е оценила с 5 точки. Възложителят, от своя страна намира, че жалбоподателят е правилно оценен, тъй като предложенията за издаване на абонаментни карти с 20 и до 20 % намаление се оценяват с 5 т. От наличните по преписката доказателства се установява, че в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, неразделна част от документацията, по отношение на критерия Т4 Издаване на абонаментни карти е посочено следното: издаване на абонаментни карти максимум 10 т.; с намаление цената на карта над 20 % - 10 т.; с намаление цената на карта под 20 % - 5 т.; не се издават абонаментни карти 0 т.. В атакуваното пред настоящата инстанция решение, КЗК отчита практиката на ВАС, че изискванията на възложителя и условията по процедурата, с влизане в сила на решението за откриване на процедурата, в частност изискванията, съдържащи се в методиката, част от утвърдената документация, са станали задължителни както за участниците, така и за помощния орган. КЗК е приел, че в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, в която е посочено присъждане на различен брой точки при издаване на абонаментни карти над и под 20 %, е налице неяснота, доколкото посочването на граничното предложение от 20 % (относимо към направеното от Даяна Н79 ЕООД предложение) не е обхванато от получаването на съответен брой точки. Уточнението над 20 % и под 20 % в методиката по отношение на критерий Т4 изключва възможността за правилно оценяване при посочване намаление цената абонаментна карта от точно 20 %. КЗК е приела, че е налице непълнота, неяснота в методиката, което е поставила комисията в невъзможност от извършване на правилно оценяване. Това обстоятелство е преценено като съществено нарушение, обосноваващо незаконосъобразнoст. С оглед изложеното, настоящата инстанция намира изводите на КЗК за правилни, предвид на обстоятелството, че условията по процесната обществена поръчка се явяват неясни, тъй като предложено намаление на абонаментна карта 20 % е в противоречие с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, очертани в разпоредбата на чл. 2 от ЗОП. Незаконосъобразно определената методика, и по-конкретно наличието на неяснота и непълнота в нея по отношение на критерия Т4 Издаване на абонаментни карти не дават възможност на помощния орган на възложителя да оцени офертите на допуснатите участници по обективен начин по критерии, които са ясно, точно и законосъобразно определени. Възможността за извършване от страна на комисията на субективна оценка на офертите на участниците обосновава незаконосъобразност на методиката и е в противоречие с принципите на възлагане на обществени поръчки. Правилен е извода на КЗК, че при така изготвената документация, при изготвянето на Методиката за определяне на комплексната оферта на участниците, неразделна част от нея, е налице съществен порок при откриването и провеждането на процедурата, който не може да бъде отстранен без това да промени условията, при които същата е обявена. Като е приел, че жалбата на Даяна Н79 ЕООД срещу Решение D28634461 от 10.11.2023 год. на вр. и. д. кмет на община Самоков за определяне на изпълнител в частта по обособена позиция 2 Автобусна линия гр. Самоков с. Злокучане гр. Самоков; Автобусна линия гр. Самоков - гр. София 6.30 ч. (МР23202 и МР23106) и 11.30 ч. (МР23209), е основателна, а решението на възложителя е незаконосъобразно, КЗК е постановила едно правилно решение, което следва да бъде потвърдено. Процедурата следва да бъде върната на възложителя с указания за прекратяването ѝ в частта по обособена позиция 2 на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Съдът счита, че изискването за наличие на конкретни условия при обявяване на възлагателната процедура е от определящо значение за законосъобразността на обжалваното решение на възложителя, защото при липса на такава конкретика, КЗК и съдът са възпрепятствани при упражняването на контрола по законосъобразност, както и жалбоподателят е лишен от правната възможност да организира ефективно защитата си срещу оспорения от него акт. Неоснователна е тезата на касационния жалбоподател, че при прекратяване на основание чл.110, ал.1, т.5 ЗОП преценката е изцяло на възложителя и е по целесъобразност, тъй като визираното правно основание не е изключено от съдебен контрол, поради което при обжалване Комисията и Върховният административен съд следва да са наясно с конкретното нарушение, установено от страна на възложителя, за да са в състояние да преценят дали то не може да се отстрани, без да се променят условията, при които е открита съответната възлагателна процедура. По изложените съображения касационният съдебен състав счита, че оспореното решение на Комисията не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Следва да се остави без уважение и претенцията на ответника Кико Транс Къмпани ЕООД, който е претендирал такива в случай, че се уважи касационната жалба, при така изложеното от него становище. На основание на горното и на чл. 216 АПК във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,