Решение № 8383 от 20.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1181/2017 г.

Решение № 8383 от 20.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1181/2017 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) . Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП) срещу решение № 7208 от 18.11.2016 г. постановено по адм. дело № 9491 по описа за 2016 г. на Административен съд С. - град (АССГ), с което по жалба на "Ню в. б." ЕООД е отменена негова заповед № 672 от 28.07.2016 г. Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага, че твърденията на дружеството, че се касае за системна грешка и отстраняването на технически проблем са защитна версия. В тази връзка твърди, че съдът неправилно е кредитирал показанията на свидетелите, касаещи момента на преустановяване на нарушението, тъй като те са служители на дружеството и са заинтересовани от изхода на делото. Сочи, че съдът неправилно е отменил заповедта за прилагане на принудителна административна мярка (ПАМ), позовавайки се на твърдението на дружеството, че тази практика е преустановена преди издаване на заповедта, тъй като приложената ПАМ има не само преустановителен, но и превантивен характер, който не е зачетен от съда. Прави искане обжалваното решение да бъде отменено и да бъде постановено друго, по същество на спора, с което жалбата на дружеството да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - "Ню в. б." ЕООД, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба по съображения изложени в депозиран по делото писмен отговор. Счита, че постановеното решение е правилно и прави искане да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че със заповед № 672 от 28.07.2016 г. на председателя на КЗП, на основание чл. 68л, ал. 1 във връзка с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1, предл. първо от Закона за защита на потребителите (ЗЗП ), е забранено на "Ню в. б." ЕООД, да използва нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предл. първо (съдържа невярна информация) във вр. с ал. 2, т. 4 (цената или начина на нейното изчисляване или съществуването на специфично предимство по отношение на цената) от ЗЗП, при предоставяне на информация за цената на предлаганите стоки в интернет сайта http:/www. vip-giftshop. com. Съдът е посочил, че административното производство по издаване на заповедта е образувано въз основа на жалба на потребител с вх. № Ц-03-4622/26.04.2016 г. в която са изложени твърдения, че в сайта http:/www. vip-giftshop. com, се съдържа заблуждаваща информация относно цената на предлаганите стоки - комплект ножове - 5 ножа + блок-J. O., чрез онлайн страницата http:/www. vip-giftshop. com - поръчка 1000000466, направена на 19.05.2016 г. При извършена проверка от съответните длъжностни лица е установено, че на 19.05.2016 г. потребителят С. М., чрез онлайн страницата http:/www. vip-giftshop. com е направил поръчка 1000000466 на комплект ножове - 5 ножа +блок-J. O. на стойност 255, 36 лв. С електронно съобщение, с което поръчката е потвърдена, общата сума на същата отново е определена в размер на 255, 36 лв. На следващия ден при обаждане на служител на оператора на електронния магазин до потребителя, действителната стойност на поръчката е определена в размер на 319, 20 лв. В депозирано от дружеството становище пред административния орган е посочено, че поръчката е генерирана в момент на подготовка за стартиране и тестване на промоционална кампания с валидност от 20.05.2016 г. до 27.05.2016 г. - всички продукти с марката J. O. с отстъпка от 20 %. На 20.05.2016 г. при проверка на получената поръчка, администраторът на он-лайн магазина е установил системна грешка в правилото което предоставя промоционалната отстъпка от 20 %, като е установено, че при поръчката е калкулирано двойно натрупване на отстъпката от 20 %. Изложеното становище е потвърдено от разпитаните свидетели Р. Ц. и Д. Т. - служители на търговеца. При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но същата е издадена при неправилно приложение материалния закон. След анализ на приложимите правни норми, събраните в хода на административното производство писмени доказателства и изслушаните свидетелски показания, съдът е приел, че се касае за технически проблем възникнал на 19.05.2016 г., преди стартиране на промоционалната кампания от 20.05.2016 г. до 27.05.2016 г., който е своевременно отстранен в рамките на един час от неговото установяване в първия ден на този промоционален период. С оглед изложеното е приел, че в случая не са налице материалноправните предпоставките на чл. 68д, ал. 1 във вр. с ал. 2, т. 4 от ЗЗП, послужили като основание за издаване на заповедта. Наред с това съдът е приел, че преустановяването на нарушението към датата на издаване на заповедта (ако се приеме изобщо, че е налице такова) обосновава липса на предмет на наложената принудителна административна мярка. Решението е неправилно. Изводите на първоинстанционния съд не се споделят от касационната инстанция. Съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в от ЗЗП забранява императивно използването на такава. Видно от чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к от ЗЗП . Съгласно разпоредбата на чл. 68д, ал. 1, пр. 1 от ЗЗП, търговска практика е заблуждаваща когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на търговската практика. А в ал. 2, т. 4 - от същата разпоредба са изброени изчерпателно обстоятелствата по ал. 1, които включват и информация за цената или начина на нейното изчисляване, или съществуването на специфично предимство по отношение на цената. В съответствие с § 13, т. 31 от ДР на ЗЗП, търговско решение е всяко решение, взето от потребител за това дали да закупи стока или услуга, за начините и условията за нейното закупуване, дали да извърши цялостно или частично плащане, дали да задържи стоката, или да се разпореди с нея, да упражни правата си, предвидени в договора по отношение на стоката или услугата, независимо от това, дали потребителят решава да предприеме действие или не. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата. При преглед на относимата нормативна уредба следва да се направи извод, че фактическият състав на нарушението изисква кумулативно наличие на три обективни елемента: 1) да е налице търговска практика, свързана с предлагането на стоки и услуги; 2) тази търговска практика да съдържа невярна информация, която да е подвеждаща; 3) тази търговска практика да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. В настоящия казус е безспорно, че е налице търговска практика свързана с предлагането на стоки. От друга страна е установено, се касае за разлика в обявената на онлайн страницата http:/www. vip-giftshop. com първоначална стойност на поръчката (255, 36 лв.) и цената, която е посочена от представител на дружеството в процеса на получаване на потвърждение за окончателното й плащане (319, 20 лв.). Обстоятелството, че посоченото разминаване е в резултат на допусната системна грешка, водеща до двойно натрупване на отстъпката, не опровергава направения от органа извод за наличие на предоставена от търговеца невярна информация, касаеща цената на процесните продукти. Предоставянето на невярна информация за цената на стоката е свързано с вземането на конкретно търговско решение, предвид факта, че тази цена е обявена като промоционална и представлява съществен фактор върху вземането на търговско решение от страна на средния потребител. В случая се установяват и трите кумулативни елемента на процесната търговска практика. С оглед това обстоятелство изводът на съда, че не е налице осъществена от дружеството нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, пр. 1-во от ЗЗП е неправилен. При действието на нормативната забрана за нелоялни търговски практики и при данните за предоставяне на невярна и следователно подвеждаща информация, председателят на КЗП обосновано е счел, че посредством установеното пазарно поведение търговецът е упражнил заблуждаваща търговска практика по смисъла на цитираната законова разпоредба. Настоящата инстанция не споделя и извода на първоинстанционният съд, че процесната заповед е лишена от предмет тъй, като към датата на издаване на заповедта нарушението е преустановено. Процесната приложена по отношение на дружеството ПАМ има двузначна функция - както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Т. е. приложената ПАМ има както преустановителна, така и превантивна функция. Забраната формулирана в заповедта "да използва нелоялна търговска практика", следва да се разбира в смисъл, дружеството да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин. Противното би било в противоречие с целта на закона да се осигури защита на икономическите интереси на потребителя при придобиването на стоки и услуги при нелоялни търговски практики и способи за продажба. В контекста на изложеното, необоснован и в несъответствие с разпоредбата на чл. 1, ал. 2, т. 3 от ЗЗП е изводът на съда, че към датата на издаване на заповедта, същата е лишена от предмет, поради факта, че практиката е преустановена. Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на заповедта АССГ е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което жалбата на "Ню в. б." ЕООД срещу заповед № 672 от 28.07.2016 г. издадена от председателя на КЗП да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора съдът претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е основателна, но предвид липсата на доказателства за направени такива, разноски не следва да му бъдат присъждани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение