Решение № 2226 от 15.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 81/2013 г.

Решение № 2226 от 15.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 81/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалбата, подадена от Свилен Крумов Лазаров, действащ като ЕТ "Свилен Лазаров СС-91" със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. "Стефан Изворски" № 14, срещу решение № 1324/14.11.2012 г. по преписка № КЗК-1005/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено като незаконосъобразно решение № 107/24.09.2012 г. на изпълнителния директор на "Студентски общежития и столове" ЕАД за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти на едро, необходими за студентските столове на "Студентски общежития и столове" ЕАД в град Шумен". Наведени са доводи за противоречие на решението на КЗК с материалния закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Чех-Йосиф Новосад" ООД. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Тодорка Ангелова, касаторът моли съда да уважи подадената жалба и да му присъди направените по делото разноски. Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по подадената жалба. Възложителят - изпълнителен директор на "Студентски общежития и столове" ЕАД - гр. Шумен чрез процесуалния си представител юрисконсулт Пенка Савова, изразява становище за основателност на касационната жалба и моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Чех-Йосиф Новосад" ООД със седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, ул. "Никола Габровски" № 43, представлявано от управителя Йосиф Йосифов Новосад, чрез процесуалните си представители адвокатите Иван Летников и Люба Ковачева, в писмено становище по съществото на спора и в открито съдебно заседание, моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна, по изложени съображения за правилността на оспореното решение на КЗК. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за основателност на подадената касационна жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, приема, че същата е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Чех-Йосиф Новосад" ООД против решение № 107/24.09.2012 г. на изпълнителния директор на "Студентски общежития и столове" ЕАД за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти на едро, необходими за студентските столове на "Студентски общежития и столове" ЕАД в град Шумен", открита с решение № 26/21.06.2012 г. на възложителя. С жалбата пред КЗК са наведени възражения от търговското дружество, че класираният на първо място едноличен търговец неправилно е допуснат до участие в процедурата, тъй като представената от него оферта не отговаря на множество въведени от възложителя изисквания, а именно: участникът е предложил доставни цени на голяма част от артикулите, предмет на поръчката, под минималната граница от 10% от цените, обявени в бюлетина на "Системата за агропазарна информация" /САПИ/, с дадени множество конкретни примери, че съгласно изчисленията на жалбоподателя пред КЗК, процентът отстъпка в оферираните от едноличния търговец цени надвишава 11%; предложението на участника не отговаря и на изискването по раздел III. 2.2, т. 1 от обявлението и раздел III. т. 11.1 от документацията, да има реализиран оборот сумарно от доставки на стоките, обект на поръчката за предходните три години /2009, 2010 и 2011 г./ не по-малко от 1 700 000 лв, която сума следва да отговаря на отразените в ОПР "нетни приходи от продажби" за посочените три години; участникът не е представил данъчни декларации за горепосочените три години с отбелязване, че са депозирани в съответното ТД на НАП; класираният на първо място търговец не отговаря и на изискването по раздел III. 2.2, т. 1 от обявлението, сумата на ДМА в счетоводните му баланси за 2009, 2010 и 2011 г. да е не по-малко от 150 000 лв; не са представени изисканите съгласно т. 4 от раздел III. 2.2 от обявлението, минимум три броя референции от постоянни доставчици на материали и механизация през предходните три години; не е доказано, че предложеният подизпълнител отговаря на общите изисквания за финансово и икономическо състояние съгласно условието на раздел III, т. 12.1 от документацията за участие; не е представено актуално удостоверение за регистрация по чл. 12 от Закона за храните за търговия на едро с храни, обхващащо всички групи храни, предмет на поръчката от съответната ОДБХ - изискване по раздел III. 2.1, т. 2 от обявлението и раздел IV, т. 13.3.13 от документацията; не е представен сертификат за внедрена и сертифицирана система за управление на качеството съгласно изискванията на БДС EN ISO 9001:2008 и система за управление на безопасността на храните в изпълнение на изискването по раздел III. 2.1 от обявлението и раздел IV, т. 13.3.2 от документацията; в офертата липсват и най-малко три препоръки до възложителя в оригинал, съгласно раздел IV, т. 13.2 на документацията за участие; не е депозиран протокол за изпитване на млечни продукти от Националния референтен център по безопасност на хранителни продукти от животински произход, установяващ, че изследваните продукти не включват растителни мазнини, в изпълнение на изискването по раздел IV, т. 13.3.4 от документацията; офертата на търговеца не отговаря на изискването по раздел III. 2.3 от обявлението и раздел IV, т. 13.3.5 и 13.3.17 от документацията, за представяне на копие от мониторингова програма за предходната 2011 г., включваща лабораторни анализи за верификация на безопасността на основните хранителни продукти, ведно с по минимум два броя протоколи от изпитване от акредитиран орган, които се отнасят до посочената мониторингова програма за групи храни: пиле и пилешки продукти, продукти от свинско и телешко месо, мляко и млечни продукти; не е установено наличието на договор, сключен между този участник и акредитирана лаборатория за изпитване и контрол на хранителните продукти, предмет на поръчката, съобразно условието на раздел IV, т. 13.3.9 от документацията; не е доказано изпълнение на изискването по раздел IV, т. 13.3.9, участникът да разполага с минимален екип служители на трудов договор за изпълнението на договора за доставка на хранителни продукти, в т. ч. лица, осъществяващи техническо ръководство и контрол на качеството; техническото предложение на едноличния търговец, представено с плик № 2, не съдържа техническа спецификация на доставяните стоки, съобразно изискването по раздел V, т. 15.6.2 и даденото от възложителя разяснение от 09.07.2012 г. С обжалваното в настоящото производство решение, КЗК е уважила жалбата на "Чех-Йосиф Новосад" ООД поради установеното според нея незаконосъобразно допускане до участие в процедурата на ЕТ "Свилен Лазаров СС-91", по съображения, че комисията, назначена от възложителя е изчислила некоректно процента отстъпка от цената, обявена в бюлетина на "САПИ" ООД. Прието е, че правилното определяне на последния следва да бъде осъществено по предложения от жалбоподателя пред КЗК, начин - като първо се определи какъв процент от цената на "САПИ" ООД представлява конкретно предложена от участника доставна цена и след това се пресметне разликата на така получения процент до 100%. В тази връзка и след направена изрична констатация, че техническото предложение на класирания на първо място участник, противно на наведените от жалбоподателя пред КЗК оплаквания, съдържа посочване за отделните продукти на разфасовка /нетно тегло/ индивидуална опаковка; групов амбалаж; физикохимически-микробиологични показатели/характеристики и норми за хранителни цели; срок на годност; произход/производител; търговска марка; стандарт/ТД и ТС и/или еквивалент, респективно, че са налице всички реквизити съгласно даденото от възложителя разяснение по документацията за участие изх. № 165/09.07.2012 г., КЗК приема, че е налице основание за отстраняването на едноличния търговец, само с оглед предложените за част от продуктите отстъпки, надвишаващи границата от -10% от цените, обявени в бюлетина на "САПИ" ООД. Отбелязано е, че останалите оплаквания на "Чех-Йосиф Новосад" ООД, касаещи евентуални липси и несъответствия по документите в плик № 1, не следва да бъдат обсъждани независимо от подробно изложените в решението, обосновани и правилни фактически изводи, че документите, депозирани с офертата на ЕТ "Свилен Лазаров СС-91" отговарят на всички горепосочени изисквания, относно които жалбоподателят пред КЗК твърди допуснати нарушения. При това решението на възложителя е отменено и преписката е върната с указания за отстраняването на класирания на първо място участник. Обжалваното пред КЗК решение е издадено от изпълнителния директор на "Студентски общежития и столове" ЕАД, въз основа резултатите от работата на назначената за провеждане на процедурата комисия, която относно предложените цени на продуктите, предмет на поръчката, в таблица № 1 - неразделна част от протокол № 3/20.09.2012 г., в графа "цени САПИ с ДДС намалени с 10%", е посочила цените, обявени в бюлетина на "САПИ" ООД, намалени с 10% и закръглени до втория знак след десетичната запетая, съобразно изискването за посочването им с точност до този знак /а за яйцата до третия/. Именно така определените стойности са съобразявани при даване отговор на въпроса дали предложените от допуснатите участници цени за всеки от артикулите, не слизат под въведената от възложителя долна граница от -10%, при горна такава от +5%. Между страните липсва спор и от данните по делото се установява, че при определяне на минималната граница на всяка от предлаганите цени по посочения начин, офертата на ЕТ "Свилен Лазаров СС-91" не влиза в противоречие с изискването на възложителя, предложената от всеки участник цена да е в горепосочените граници, изчислена за всеки артикул поотделно, и посочена с точност до втория знак след десетичната запетая, а за яйцата - до третия знак след десетичната запетая. За да се направи категоричен извод относно това налице ли е основание за отстраняване по смисъла на раздел III. 1.4 от обявлението и част IV "Показатели, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертата" от тръжната документация, съгласно които от участие в процедурата се отстранява участник предложил цена извън границите от -10% до +5% от цената, обявена в бюлетина на "САПИ" ООД към крайната дата от срока за получаване на оферти, следва да се отговори на въпроса какъв е начина на изчисляване на допустимия процент отстъпка от -10% от цените, обявени в бюлетина на "САПИ" ООД за всеки артикул поотделно и посочването им с точност до втория знак след десетичната запетая, а за яйцата - до третия. Следва да се отбележи, че десетичните дроби са числа, които в десетичната бройна система се представят чрез цифри отдясно на десетичната запетая. Предвид въведеното условие за посочването на цените с точност до втория знак след десетичната запетая /в общия случай при работа с цени, резултатите се закръгляват с точност до стотните - 0.01/, правилно от назначената от възложителя комисия е съобразено правилото, изучавано в учебния курс по "Математика" в пети клас на основното училище, че когато цифрата в разреда вдясно от исканата точност е по-малка от 5, то цифрата, съответстваща на исканата точност, не се променя, а когато цифрата в разреда вдясно от исканата точност е по-голяма от 5, то цифрата съответстваща на исканата точност се увеличава с 1. В тази връзка е осъществено закръгляване нагоре или надолу в зависимост от това дали цифрата последваща втория знак след десетичната запетая е над или под пет. С оглед изложеното съдът приема, че помощният орган на възложителя, обосновано е приел, че от едноличният търговец е съобразено включително изискването относно границите на ценовите предложения за отделните продукти, предмет на поръчката, в резултат на което същият правилно е допуснат до участие, оценяване и класиране. Поради това счита, че като е приела за основателни оплакванията на "Чех-Йосиф Новосад" ООД, че офертата на ЕТ "Свилен Лазаров СС-91" включва предложения за цени, надвишаващи отстъпката от -10% от обявените от "САПИ" ООД цени и само на това основание е приела за незаконосъобразно оспореното пред нея решение на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка, КЗК е постановила неправилен акт. Наред с горното и във връзка с наведените в жалбата, подадена до КЗК от "Чех-Йосиф Новосад" ООД, твърдения за противоречието на решение № 107/24.09.2012 г. на изпълнителния директор на "Студентски общежития и столове" ЕАД с правилото на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, налагащо отстраняване на участник, офертата на който не отговаря на въведените от възложителя изисквания, следва да се отбележи, че действията на комисията при допускането до участие в процедурата на класирания на първо място едноличен търговец са законосъобразни с оглед данните по делото. В тази връзка, в решението на КЗК са направени следните релевантни фактически изводи, кореспондиращи изцяло с приобщените към преписката доказателства, в т. ч. и приложените към офертата на касатора, документи: В отчетите за приходи и разходи на ЕТ "Свилен Лазаров СС-91" за 2009 г., 2010 г. и 2011 г., в раздели "Нетни приходи от продажби на стоки" са отразени сумите съответно от 2 649 000 лв., 2 984 000 лв. и 2 808 000 лв., установяващи декларирания по обр. 8, общ оборот от доставки на стоки за трите посочени години, в размер на 8 441 000 лв. с ДДС, в която сума е включен оборот на стоки, предмет на поръчката от 4 600 000 лв. /по данни от справка-информация и таблица с конкретна информация за стоките, предмет на поръчката по видове, количества и стойности за тези години/. Следователно, неоснователно е твърдението на жалбоподателя пред КЗК, че едноличният търговец не установява реализиран общ оборот от доставки на стоки, обект на процесната поръчка, за предходните три години, над 1 700 000 лв. /сума далеч по-малка от установената от него в размер общо на 4 600 000 лв./ в изпълнение на изискването по раздел III, т. 2.2 от обявлението за обществената поръчка и раздел III, т. 11.1 от указанията към кандидатите за участие. Приложените от ЕТ годишни данъчни декларации по чл. 50 ЗДДФЛ за 2009, 2010 и 2011 г. с отбелязани входящи номера и дати в съответен офис на ТД на НАП, изключват възможността да се приеме и, че участникът не е представил данъчни декларации за горепосочените три години, в изпълнение на изискването по раздел III, т. 2.2 "Икономически и финансови възможности", т. 5 от обявлението на обществената поръчка. Търговецът отговаря на изискването по раздел III. 2.2, т. 1 от обявлението, сумата на ДМА в счетоводните му баланси за 2009 г., 2010 г. и 2011 г. да е не по-малко от сумата от 150 000 лв., предвид отразеното в счетоводните му баланси, раздел "Дълготрайни активи", група I "ДМА" на сумите съответно 62 000 лв. - за 2009 г., 63 000 лв. - за 2010 г. и 43 000 лв. - за 2011 г., кореспондиращи с декларираната общо сума на ДМА в размер на 168 000 лв. В изпълнение на изискването по т. 4 от раздел III. 2.2 от обявлението от класирания на първо място ЕТ са представени декларация за липса на необслужвани ликвидни и изискуеми задължения към доставчици, лизингови дружества и подизпълнители, ведно с четири броя референции /препоръки/, при изискуеми минимум три - от "Ал и Ко" АД, "Виа" ЕООД, "Светлина Шумен" ООД и "Ро-Ни" ЕООД. От търговеца са депозирани и десет броя препоръки относно надеждността му като доставчик и качеството на стоките, отправени до "Студентски общежития и столове" ЕАД от трети лица - страни по сключени договори за доставки, сходни с предмета на поръчката, с което е удовлетворено условието по раздел IV, т. 13.3 от част II на тръжната документация. Противно на наведените от "Чех-Йосиф Новосад" ООД твърдения, от ЕТ "Свилен Лазаров СС-91" е представено актуално удостоверение за регистрация № 3692/07.05.2012 г. по чл. 12 от Закона за храните за търговия на едро с храни, обхващащо всички групи храни, предмет на поръчката, издадено от ОДБХ - Шумен, с което е изпълнено изискването по раздел III. 2.1, т. 2 от обявлението и раздел IV, т. 13.3.13 от документацията. Налице са и валидни сертификати за внедрена и сертифицирана система за управление на качеството съгласно изискванията на БДС EN ISO 9001:2008 и система за управление на безопасността на храните, в изпълнение на изискването по раздел III. 2.1 от обявлението и раздел IV, т. 13.3.2 от документацията. Депозиран е протокол за изпитване на млечни продукти № 108ФХ-ИОА/03.02.2012 г. от Националния референтен център по безопасност на хранителни продукти от животински произход, придружен с писмо изх. № ДДД-01-108ФХ/06.02.2012 г. относно изпитване на мастнокиселинния състав на млечен продукт с констатация, че последния не включва растителни мазнини, съгласно изискването по раздел IV, т. 13.3.4 от документацията. В изпълнение на условието по раздел III. 2.3 от обявлението и раздел IV, т. 13.3.5 и 13.3.17 от документацията, е представена собствена мониторингова програма за контрол на смивки за предходната 2011 г., ведно с протоколи за изпитване на следните групи храни: пиле и пилешки продукти, продукти от свинско и телешко месо, мляко и млечни продукти, заявени от производител, в случаите, в които кандидатът е дистрибутор по данни от представените с офертата му договори за дистрибуция. В документите от плик № 1 се съдържа и договор от 05.01.2011 г., сключен с "ЛК Мултимед" ООД за срок от три години, за извършване на микробиологични изпитвания на проби от контактни повърхности, проби от произвежданата продукция и други изследвания, част от собствения мониторинг в съответствие с НАССР система, съобразно условието на раздел IV, т. 13.3.9 от документацията. Видно от представените от ЕТ, списък на персонала, който ще бъде ангажиран с организацията и изпълнението на дейностите по обявената поръчка, протоколи за подадени декларации по образец № 1 за броя на осигуряваните лица, подавани до НАП, трудови книжки, дипломи и сертификати за провеждани обучения на посочените лица, установено е и изпълнението на изискването по раздел IV, т. 13.3.9 участникът да разполага с минимален екип служители на трудов договор за изпълнението на договора за доставка на хранителни продукти, в т. ч. лица, осъществяващи техническо ръководство и контрол на качеството. Противно на наведените от жалбоподателя пред КЗК твърдения, доказано е, че предложеният от търговеца подизпълнител отговаря на общите изисквания за финансово и икономическо състояние съгласно условието на раздел III, т. 12.1 от документацията за участие - с оглед представените за "Анона трейд" ЕООД документи за установяване на икономическите и финансовите му възможности. Както вече бе отбелязано по-горе изрично е направена от КЗК констатация, че техническото предложение на участника представено с плик № 2, съдържа техническа спецификация на доставяните стоки, съобразно изискването по раздел V, т. 15.6.2 и даденото от възложителя разяснение от 09.07.2012 г. Предвид изложеното, съдът приема за неоснователни твърденията на "Чех-Йосиф Новосад" ООД, обективирани в жалбата до КЗК, че класирания на първо място и определен за изпълнител на процесната поръчка търговец е следвало да бъде отстранен от възложителя поради това, че не отговаря на минималните изисквания към икономическите, финансови и технически възможности на участниците, доколкото представените с офертата му документи не установяват изпълнението на въведените от възложителя минимални изисквания в обявлението за обществената поръчка. Не следва да бъдат обсъждани допълнително наведените в становището по съществото на спора твърдения, доколкото изследването им би наложило нарушаване на забраната за нови фактически установявания в касационното производство по смисъла на чл. 220 АПК. Още повече, че конкретно наведените от ответната страна оплаквания, противоречат на направени в обжалваното решение на КЗК изрични фактически констатации, досежно съдържанието на офертата на ЕТ "Свилен Лазаров СС-91", кореспондиращи изцяло с данните от представените от този участник документи. Следва да се приеме, че офертата на търговеца отговаря на всички минимални изисквания на възложителя, при което правилно е допусната до участие, оценка и класиране от възложителя. По същество КЗК приема, че тази оферта, независимо от редовността й е следвало да бъде отстранена, само поради направени предложения за цени под долната граница от -10% от обявените цени на "САПИ" ООД, изчислявайки посочения минимум по предложения от "Чех-Йосиф Новосад" ООД алгоритъм, който не съответства на ясно въведено в документацията условие в посочения смисъл и най-общо противоречи на обичайните правила за посочване на цени в десетични дроби с точност до втория знак след десетичната запетая. Предвид това, неоснователни са възраженията на "Чех-Йосиф Новосад" ООД, че едноличния търговец не отговаря на минималните изисквания на възложителя. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение на КЗК, като неправилно следва да бъде отменено, при което следва да се постанови решение по същество, с което жалбата на "Чех-Йосиф Новосад" ООД, подадена срещу решение 107/24.09.2012 г. на изпълнителния директор на "Студентски общежития и столове" ЕАД, да бъде отхвърлена като неоснователна. Предвид изхода от спора и предявените от касатора и процесуалния представител на възложителя, искания за присъждане на направените по делото разноски съответно за държавна такса и адвокатско възнаграждение /установено по представените по делото договор за правна защита и съдействие в размер на 1000 лв./, и за юрисконсултско възнаграждение, ответникът "Чех-Йосиф Новосад" ООД следва да бъде осъдено да им заплати такива. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,