Решение № 1743 от 10.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12785/2009 г.

Решение № 1743 от 10.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12785/2009 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Божана Петкова Лалева и Лалю Маринов Лалев, двамата от гр. Троян против решение № 81 от 7.08.2009 г. на Административен съд - Ловеч, постановено по адм. дело № 18/2009 г., с което е отхвърлено оспорването им на заповед № ДК-02-Лч-1 от 7.01.2009 г. на началника на РДНСК - Ловеч, издадена на основание чл. 225, ал. 1 ЗУТ, за премахване на незаконен строеж "Пътна ограда" по уличнорегулационната линия на УПИIХ-91,кв. 1 и "праг-ивичен фундамент", продължение на оградата, пресичаш предвидената по плана на с. Белиш, община Троян улица от О. Т. 60-О. Т. 61. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго по същество за отмяна на заповедта, както и присъждане на направените съдебни разноски. Ответните страни - РДНСК - Ловеч и община Троян не вземат становище. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за основателност на жалбата. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена срещу подлежащо на обжалване първоинстанционно съдебно решение по административен спор, от страни по делото, за които то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. По повод касационната жалба и при служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК настоящият състав намира, че обжалваното решение е недопустимо в частта, с която е постановено спрямо община Троян. Надлежни страни по оспорването на заповед за премахване на строежи са органът, издал заповедта, лицето, адресат на задължението за премахване, и носителите на вещни права върху строежа и поземления имот, в който попада той. Общината няма нито едно от тези качества, поради което не е процесуално легитимирана да участва в делото. Решението спрямо нея следва да бъде обезсилено - чл. 221, ал. 3 АПК. Касационната жалба срещу останалата, допустима част от решението, е основателна. Основателни са касационните оплаквания за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила по преценка на събраните доказателства. Не са обсъдени относимите към спора показания на свидетелите Христо Ангелски и Стойко Панамски, които установяват, че през 1985-1986 г. е изградена частта от процесната ограда от основите до улицата, както и условията, при които е станало това. Тези фактически обстоятелства се потвърждават и от заключението по допълнителната съдебно-техническа експертиза. Оградата е съществувала на отразеното в констативния акт място от суха зидария. Същата е укрепена от бетон до нивото на улицата и изградена като плътна над нея, като в тази си част е нов строеж. Вещото лице потвърждава, че оградата е изпълнявала и продължава да изпълнява функциите на подпорна стена, тъй като денивелацията на имота на жалбоподателите спрямо улицата е 12 м. При така установените фактически обстоятелства, следва да се приеме, че само част от процесната ограда представлява незаконен строеж, който подлежи на премахване - новоизградената част над нивото на улицата. Частта от основите до нивото на улицата е търпим строеж и не подлежи на премахване с оглед разпоредбата на § 16, ал. 1 ДР на ЗУТ. Законът допуска премахване и на части от строежи - чл. 225, ал. 1 ЗУТ. Като е постановил премахването изцяло на оградата, а не само на частта, която е изградена над търпимия строеж, административния орган е постановил материалноправно незаконосъобразна заповед, която неправилно в нарушение на материалния закон и необосновано е потвърдена с обжалваното решение. То следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по същество, с което оспорената заповед бъде отменена като незаконосъобразна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и ал. 3 вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,