Решение № 1554 от 30.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11796/2019 г.

ВАСПетчленен състав30.01.2020 г.докладчик Петя Желева

Мотиви

Решение № 1554 от 30.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11796/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Петя Желева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Овергаз инк" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор С. Дончев, подадена чрез процесуален представител юрисконсулт С. Димитров срещу решение Решение № 11191 от 18.07.2019 г., постановено по адм. дело № 10567/2018 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 847/26.07.2018 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-1082/2017 г. и присъдени разноски по делото

Касаторът твърди, че съдебното решение е неправилно, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че неправилно съдът приел липса на третият елемент от фактическия състав на забраната за злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК - наличие на едностранно поведение, с което се предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията и е в състояние да засегне интересите на потребителите. Излага доводи, че съдебният акт е издаден без пълното изясняване на спора от фактическа и правна страна, довело до неправилно приложение на материалния закон.

По отношение на твърдението му, че злоупотребата с господстващо положение по чл. 21 ЗЗК и чл. 102 ДФЕС, се изразява се в неправилно разпределение на природния газ от газопреносния оператор в пункт АГРС Русе – Изток между ползвателите "Овергаз Инк. " АД и "Булгаргаз" ЕАД, касатора счита за неправилен правният извод на КЗК и съда, че единствено приложима в конкретния случай е процедурата по чл. 22, ал. 2, т. 4 от Правилата за търговия с природен газ (ПТПП), която предвижда преносния оператор да извърши разпределението пропорционално на заявките на ползвателите. Счита, че по този начин, съдът, както и КЗК, преди това в административния акт, изключват прилагането на чл. 22, ал. 9 от ПТПГ, който дава възможност при наличието на обективни причини, каквито били активирането на студения резерв за клиента на "Булгаргаз" ЕАД в изходна точка АГРС Русе-Изток - "Топлофикация-Русе" ЕАД, преносният оператор да не приложи процедурите по чл. 22, ал. 2 и да разпредели количества между ползвателите в общите точки, вземайки предвид други критерии съобразно спецификите на дадения случай. В подкрепа на твърдението му за приложение на чл. 22, ал. 9 от ПТПГ била и наложената от КЕВР с решение ПАМ – 1 принудителна административна мярка, изразяваща се в разпореждане към "Булгартрансгаз" ЕАД да коригира разпределението през месеците януари и февруари 2017 г.

На второ място, счита, че съдът неправилно е отхвърлил твърденията на "Овергаз Инк." АД относно злоупотреба от страна на "Булгартрансгаз" ЕАД при провеждането на търговете за резервиране на капацитети без предварително предоставени условия, включително и ценови такива. Счита, че в първата група от случаите, през 2016 г. "Овергаз Инк." АД участвало в търгове за резервиране на капацитет за пренос на входни и изходни точки на газопреносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД, като към датата на провеждане на търговете за годишен (краен срок за заявяване 9.12.2016 г.) и за тримесечен (краен срок за заявяване 14.12.2016 г.) капацитет, "Булгартрансгаз" ЕАД не е предоставил проект на договор за газова година 2017 на своите клиенти, тъй като между двете дружества са сключени договори за пренос на природен газ от 29.12.2016 г., в сила от 1.01.2017 г. А при втората група от случаите, на 06.03.2017 г. "Овергаз Инк." АД участвало в търг за разпределяне на годишни капацитети за газова година 1.10.2017 - 30.09.2018. Между дружествата са сключени договори за пренос от 25.04.2017 г., които действат временно, до сключването на рамкови договори при общи условия. На 28.09.2017 г. са сключени договор за достъп и пренос на природен газ по газопреносните мрежи на "Булгартрансгаз" ЕАД при общи условия и договор за покупка и продажба на природен газ за балансиране. При така установените факти счита, че съдът е следвало да приеме за доказано, че при провеждане на търговете за резервиране на капацитети е налице принуждаване на клиентите да резервира капацитети не само при липса на договорни условия, но и при липса на цени на закупуваните продукти, което съставлявало злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 21 от ЗЗК.

На трето място, се твърди, че съдът необосновано е отхвърлил твърденията на "Овергаз Инк." АД, за злоупотреба с господстващо положение, изразяваща се в създаване на предпоставки за изпадане в дисбаланс на "Овергаз Инк. " Счита, че такива предпоставки били: а.) не предоставянето на навременна и надеждна информация относно балансовия статус на "Овергаз Инк." АД, в следствие на което дружеството е било лишено от възможността да управлява балансовото си портфолио чрез коригиращи заявки; б) Непредоставяне на дневни протоколи по т. 7. 12 от договорите за пренос № 2690/29.12.2016 г. и 2691/29.12.2016 г.; в) Непредлагане на дневни капацитетни продукти на изходни точки на преносната система (от 1.01.2017 до 1.02.2017 г.); Бездействието на "Булгартрансгаз" ЕАД се проявявало в неизпълнение на задълженията му по чл. 19, т. 2 - 5 от Правилата за балансиране в периода от 1.01.2017 г. до 2.02.2017 г., както и в непредоставяне на предварителни дневни протоколи по т. 7. 12. от договорите за пренос. Твърди се, че по този начин е бил причинен огромен дисбаланс, който "Булгартрансгаз" ЕАД е разпределил на "Овергаз Инк." АД. В същото време дружеството не е получило и не е реализирало тези количества природен газ. Чрез претенцията си за заплащане на този природен газ за дисбаланс, "Булгартрансгаз" ЕАД значително затруднило паричния поток на подателя на искането.

В заключение се претендира отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на дружеството, по която е образувано първоинстанционното производство. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски за двете инстанции.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуален представител юрисконсулт Кантарев, в съдебно заседание оспорва касационната жалба, като неоснователна и моли да се остави в сила обжалваното решение и се присъдят разноски за юрисконсулт за касационното производство.

Ответникът - "Булгартрансгаз" ЕАД, чрез процесуален представител юрисконсулт Л. Митева в писмен отговор и адв. Желязкова в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да се остави в сила обжалваното решение, както и да се присъдят разноски за адвокат в касационното производство в размер на 3960 лева, съгласно представени списък на разноските и доказателства за действително направени такива.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на Първа колегия, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания и провери обжалваното решение съобразно изискването на чл. 218, ал. 2 АПК, намира следното:

Предмет на съдебна проверка за законосъобразност в производството пред тричленния състав на Върховния административен съд по реда на чл. 145 и сл. АПК, е оспореното от "Овергаз Инк." АД, гр. София 847/26.07.2018 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-1082/2017 г. С последното е установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Булгартрансгаз" ЕАД и няма основания за предприемане на действия по за извършено нарушение по чл. 102 от ДФЕС.

За да отхвърли подадената жалба на "Овергаз Инк. " АД срещу решението на КЗК, тричленният състав на ВАС е приел, че производството пред КЗК е образувано по искане на "Овергаз Инк." АД за установяване на извършени от "Булгартрансгаз" ЕАД нарушения на по чл. 21 ЗЗК и чл. 102 ДФЕС, изразяващи се в неправилно разпределение на количества природен газ между "Овергаз Инк." АД и "Булгаргаз" ЕАД в пункт АГРС Русе Изток през месеците януари и февруари 2017 г.; създаване на предпоставки за изпадане на "Овергаз Инк." АД в дисбаланс; едностранно налагане на договорите за пренос и непредоставяне на информация за условията и цените на капацитетните продукти при провеждане на търговете за тях;

Приел е, че правилно в тази връзка КЗК е идентифицирала страните, определила е съответния пазар, изискала е становища от всички участници в административното производство и е дала възможност за запознаване с материалите по преписката.

При това, след осъществен подробен анализ на предявеното искане и данните от събраните доказателства, обосновано било констатирано, че касаторът "Овергаз Инк. " АД и ответникът "Булгартрансгаз" ЕАД в настоящото производство, са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, като "Булгартрансгаз" ЕАД притежава господстващо положение на пазара за пренос на природен газ, но липсвал третият елемент от фактическия състав на забраната за злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 от КЗК - наличие на едностранно поведение, с което се предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията и е в състояние да засегне интересите на потребителите. За да обоснове този извод, съдът е приел за безспорни фактите, установени в хода на административното производство, възпроизведени от стр. 2 до стр. 6 от решението. Накратко, фактическите установявания на съда се свеждат до сладните релевантни за делото факти:

  1. "Булгартрансгаз" ЕАД е оператор на преносната система и притежател на лицензии № Л-214-06/29.11.2006 г. и Л-214-09/29.11.2006 г. за пренос и за транзитен пренос на природен газ, и Л-214-10/29.11.2006 г. за съхранение на природен газ. В качеството си на преносен оператор дружеството е длъжно да осигурява единно управление, координиране и контрол на функционирането на газопреносната мрежа.
  1. "Булгаргаз" ЕАД изпълнява дейност по доставка на природен газ и същото, заедно "Булгартрансгаз" ЕАД са част от състава на "Български енергиен холдинг" АД със 100 % държавно участие.
  1. "Овергаз инк" АА е търговец на едро на природен газ и за да може да осъществява своята дейност ползва услугите достъп и пренос на природен газ през газопреносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД.
  1. Отношенията между тези дружества се уреждат от Хармонизиран Договор за пренос на природен газ по газопреносните мрежи на "Булгартрансгаз" ЕАД (одобрен от Управителния съвет на "Булгартрансгаз" ЕАД с решение, взето по протокол № УС 30/20.12.2013 г., изм. с решения по протоколи №№ УС 67/19.12.2014 г., УС 115/14.12.2015 г., УС 155/23.08.2016 г., УС 162/27.09.2016 г.); Допълнително споразумение към хармонизиран договор за пренос на природен газ, изменен с решение на УС на "Булгартрансгаз" ЕАД по протокол № 182/23.12.2016 г. и договор за покупка и продажба на природен газ за балансиране.
  1. С решение, взето по протокол № 227/30.11.2016 г., КЕВР приема Правила за балансиране на пазара на природен газ и Методика за определяне на дневна такса за дисбаланс, които са обнародвани в Държавен вестник бр. 99/13.12.2016 г. В същия брой на ДВ от 13.12.2016 г. са обнародвани изменения и допълнения в Правилата за търговия с природен газ, в сила от 13.12.2016 г.
  1. В тази връзка, през м. декември 2016 г., "Булгартрансгаз" ЕАД е разработило изменения в действащия през газова година 2016, Хармонизиран договор за пренос на природен газ, които да адаптират и синхронизират разпоредбите на Договора, с настъпилите промени в регулаторна рамка. Същите са приети с решение на Управителния съвет № УС 182/23.12.2016 г., а проекто-договорите са изпратени на ползвателите на мрежата на 29.12.2016 г. с указание, на основание чл. 7, ал. 3 от Правилата за предоставяне на достъп, да бъдат подписани и върнати на преносния оператор за сключване.
  1. "Овергаз инк" АД е върнало подписани екземпляри от договори № 2690/29.12.2016 и 2691/29.12.2016, с писмо до "Булгартрансгаз" ЕАД от 30.12.2016 г.
  1. В последствие, на 20.01.2017 г. "Булгартрансгаз" ЕАД публикува за публично обсъждане на интернет страницата си проект на Допълнително споразумение към договора за пренос. На 25.01.2017 г. е проведена работна среща между ползвателите на мрежата и оператора, на която се обсъжда предложеното допълнително споразумение, на която "Овергаз Инк." АД възразява срещу дефинициите за газов ден, газов месец, газово тримесечие, газова година и квота, както и срещу т. 5 и т. 7 от споразумението, и началната дата на прилагането му. Дружеството предлага своя редакция на т. 6, която предвижда изменение на чл. 6. 14. от договора.
  1. "Овергаз Инк." АД отказва да подпише Допълнителното споразумение към договорите за пренос, въпреки проведената между страните на 10.03.2017 г., среща за обсъждане на условията му. Поради неподписването на допълнителното споразумение към договорите за пренос, което предвижда прилагане на тестови режим за балансиране съгласно Правилата за балансиране, чрез възстановяване в натура на дисбалансите, между страните се прилага предвидения в договорите режим.
  1. В периода януари-март 2017 г. "Булгартрансгаз" ЕАД е извършвало пренос на природен газ на изходна точка АГРС Русе - Изток за "Овергаз Инк. " АД и "Булгаргаз" ЕАД, въз основа на договори за пренос № 2690/29.12.2016 г. и 2692/29.12.2016 г. Клиент на "Овергаз Инк." АД в посочената точка е "Овергаз Мрежи" АД, а клиенти на "Булгаргаз" ЕАД - 13 дружества, сред които и "Топлофикация Русе" АД. Всички клиенти на "Булгаргаз" ЕАД получават природен газ през газопровода на "Топлофикация Русе" АД, присъединен към газопреносната мрежа. Към същия газопровод е присъединена и газоразпределителната мрежа на "Овергаз Мрежи" АД.
  1. С писмо от 12.01.2017 г. "Булгартрансгаз" ЕАД уведомява "Овергаз Инк." АД, че на основание чл. 7. 5., 7. 6., 7. 7., 7. 8., 7. 9., 7. 10 от Хармонизирания договор за пренос и във връзка с разпределението на измерените количества природен газ, очаква ползвателя да изпрати подписани разпределителни протоколи за всички газови дни, считано от 1.01.2017 г. до 12.01.2017 г. включително.
  1. В отговор, с писмо от 30.01.2017 г., "Овергаз Инк." АД заявява, че посоченият механизъм на разпределение е неприложим поради липсата на предоставена от страна на преносния оператор ежедневна информация относно пренесените количества и публична информация за ползвателите по отделни входни и изходни точки на преносната система. Във връзка с това, дружеството счита, че следва да се приложат реално изпълнимите механизми за разпределяне на количества, предвидени в Правилата за търговия с природен газ и договорите за пренос.
  1. За периода 1.01.2017 г. -01.03.2017 г. преносният оператор е извършил разпределение на измерените количества съгласно чл. 22, ал. 2, т. 4 от Правила за търговия с природен газ и чл. 7. 11. от Договора, въз основа на потвърдените от него заявки. Когато заявката е надвишавала предварително разпределения на ползвателя капацитет, "Булгартрансгаз" ЕАД е потвърждавал същата до размера на разпределения му капацитет.
  1. "Булгартрансгаз" ЕАД е фактурирало на "Овергаз Инк." АД заплащане за дисбаланс по договор № 2960/29.12.2016 г. за месец януари - 5963, 626 н. куб. м. на обща стойност 1 671 067. 64 лв без ДДС, а за месец февруари - 1141, 525 н. куб. м. на обща стойност 319 866. 72 лв без ДДС. Дисбалансът е общо за всички точки на мрежата, а не само са изходна точка АГРС Русе Изток.
  1. С писмо от 14.02.2017 г. и въз основа на предоставени от "Булгаргаз" ЕАД отчетни данни за м. януари 2017 г. за изходни пунктове с повече от един ползвател, "Овергаз Инк. " АД предлага на "Булгаргаз" ЕАД протоколи за разпределение на количествата природен газ в 10 пункта, сред които и Русе Изток. Следва кореспонденция между двамата ползватели, в която се изразяват възражения срещу предложението на насрещната страна и до подписване на протоколи не се стига.
  1. С писмо от 30.03.2017 г. "Булгартрансгаз" ЕАД уведомява "Булгаргаз" ЕАД, че в резултат на получени от "Булгаргаз" ЕАД и "Овергаз Инк." АД данни от измерванията от контролните уреди на техните клиенти, преносният оператор е извършил повторна проверка на разпределените количества природен газ за месеците януари и февруари 2017 г., в резултат на която е установено, че след прилагане на метода "пропорционално на заявките", разпределените количества се различават съществено от представените отчетни данни. Предвид това, на 14.03.2017 г. е извършено ново разпределение на пренесените количества за посочения период, засягащо изпратените електронно от оператора месечни протоколи. В тази връзка, преносният оператор изпраща нови протоколи за разпределение за месеците януари и февруари 2017 г., посочвайки, че такива вече са подписани от другия ползвател на общите точки, но "Булгаргаз" ЕАД е отказало подписването на коригираните месечни протоколи.
  1. С писмо от 15.12.2017 г. "Овергаз Инк." АД сезира КЕВР с твърдения за нарушения при преноса на природен газ до изходна точка АГРС Русе - Изток С025 Р01, превишаващи заявените за м. януари и февруари 2017 г. количества. В резултат от проверката, КЕВР е установила, че "Булгаргаз" ЕАД е подавало заявки за пренос, които са по-големи от разпределения му агрегиран капацитет за месеците януари и февруари 2017 г. В посочения период, посоченото дружество е пренесло по-големи количества природен газ от потвърдените за пренос до точка АГРС Русе Изток (С025 Р01). Ползвателите "Булгаргаз" ЕАД и "Овергаз Инк. " АД не са подписали протоколи за разпределение на количествата съгласно чл. 22, ал. 2, т. 1 от Правилата за търговия. "Булгартрансгаз" ЕАД е извършило разпределение на количествата природен газ между двамата ползватели на основание чл. 22, ал. 2, т. 4 от Правилата за търговия, като е взело предвид потвърдените от него дневни количества природен газ до размера на разпределените им капацитети, без обаче да вземе предвид настъпването на извънредно обстоятелство - активирането на студен резерв на "Топлофикация Русе" ЕАД. С оглед на изложеното, КЕВР е наложила принудителна административна мярка на "Булгартрансгаз" ЕАД - задължително писмено разпореждане в 14-дневен срок да извърши ново разпределение на количествата природен газ за ползвателите "Булгаргаз" ЕАД и "Овергаз Инк." АД, като направи корекция на количествата, на основание чл. 22, ал. 9 от Правилата за търговия. При новото разпределение "Булгартрансгаз" ЕАД е задължено да използва последно подадените от "Булгаргаз" ЕАД и "Овергаз Инк." АД заявки, без да взема предвид размера на разпределените им капацитети, предвид настъпилата обективна причина - активирането на студен резерв за "Топлофикация Русе" ЕАД в периода от 6.01.2017 г. до 1.02.2017 г.

По първия спорен въпрос относно твърдението на "Овергаз инк" АД за неправилно разпределение на количества природен газ между "Овергаз Инк." АД и "Булгаргаз" ЕАД в пункт АГРС Русе Изток през месеците януари и февруари 2017 г., тричленния състав на ВАС е счел за приложима разпоредбата на чл. 22, ал. 2 ПТПГ, въвеждаща следните механизми за разпределение на пренесените количества, подредени по приоритет на прилагане: 1) съгласно протокол между всички ползватели на пункта; 2) съгласно съставени и подписани от присъединения клиент протоколи с всеки един ползвател на пункта за доставени количества природен газ в случаите, когато на този пункт има само един присъединен клиент; 3) с балансиращ(и) ползвател(и); 4) пропорционално на заявките.

Въз основа на така приложимата нормативна уредба, съдът е намерил за обосновани изводите на КЗК, че в конкретния случай процедурата по чл. 22, ал. 2, т. 1 от ПТПГ не е приложима, тъй като между ползвателите "Овергаз Инк. " АД и "Булгаргаз" ЕАД не са съставени дневни протоколи за разпределение на количествата природен газ в пункт АГРС Русе Изток, въпреки поканите на преносния оператор за това. Процедурата по чл. 22, ал. 2, т. 2 от ПТПГ също е неприложима, тъй като на пункта има двама присъединени клиенти /"Овергаз Мрежи" АД и "Топлофикация Русе" АД/. Същото важи и за процедурата по т. 3, доколкото балансиращ ползвател не е налице. Единствено приложима в конкретния случай процедура, била по т. 4, която предвиждала преносния оператор да извърши разпределението пропорционално на заявките на ползвателите. И след като не било спорно, че така е извършено разпределението на количества природен газ между "Овергаз Инк." АД и "Булгаргаз" ЕАД в пункт АГРС Русе Изток през месеците януари и февруари 2017 г., съдът счел за правилен извода на КЗК, че не се констатира злоупотреба с господстващо положение от страна на "Булгартрансгаз" ЕАД при разпределение на количества природен газ между "Овергаз Инк." АД и "Булгаргаз" ЕАД в пункт АГРС Русе Изток през месеците януари и февруари 2017 г.

Приети са за неоснователни и твърденията на жалбоподателя относно злоупотреба от страна на "Булгартрансгаз" ЕАД при провеждането на търгове за резервиране на капацитети без предварително предоставени условия, включително и ценови такива, като е посочено, че дружеството сключва с всички ползватели на мрежата Хармонизирани договори за пренос на природен газ, чиито условия са предварително публично известени чрез публикуването им на уеб страницата на дружеството. Посочил е, че договорите са разработени от "Булгартрансгаз" ЕАД в изпълнение на регулаторните му задължения. Съгласно чл. 106, ал. 16 от Правила за предоставяне на достъп до газопреносните мрежи операторът на газопреносна мрежа е задължен "да разработи образец на хармонизиран договор за предоставяне на услугата пренос на природен газ по газопреносна мрежа на ползвателите при равностойни договорни условия". През месец декември 2016 г., "Булгартрансгаз" ЕАД разработва изменения в условията на действащия през газова година 2017 Хармонизиран договор за пренос на природен газ, които да адаптират и синхронизират разпоредбите на Договора с настъпилите промени в регулаторна рамка (С решение по протокол № 227/30.11.2016 г. КЕВР приема Правила за балансиране на пазара на природен газ и Методика за определяне на дневна такса за дисбаланс, обн. в ДВ бр. 99/13.12.2016 г.; В същия брой на ДВ са обнародвани и изменения и допълнения в Правилата за търговия с природен газ, в сила от 13.12.2016 г.). Посочените промени в нормативната уредба са били обект на публично обсъждане и предварително съгласуване с ползвателите на мрежата преди приемането им и обнародването им, а изменените Хармонизирани договори са били изпратени на ползвателите на мрежата след адаптирането им към промените в нормативната уредба.

На следващо място, съдът е счел за неоснователни и възраженията на жалбоподателя, че непредоставянето на информация от "Булгартрансгаз" ЕАД на "Овергаз инк" АД за балансовия статус, представлява злоупотреба съгласно чл. 21 ЗЗК. В тази връзка е посочил, че задължението на Оператора за предоставяне на информация за балансовия статус на всеки ползвател в рамките на деня е пряко свързано с начисляването на такси за дисбаланс, т. е. прилагане на финансово изчистване на предизвиканите и установени дневни дисбаланси, а текстът на чл. 28, ал. 1 от Правилата за балансиране предвиждат дневните дисбаланси да подлежат на финансово изчистване от/към балансовата сметка на съответния ползвател. Същевременно, към процесния период януари - февруари 2017 г. такси за дисбаланс не са били налагани на ползвателите на мрежата, като "Булгартрансгаз" ЕАД е предоставило на ползвателите на мрежата възможност да компенсират дисбалансите в натура - с газ и без допълнителна финансова тежест за тях.

По изложените съображения е формиран краен извод, че процесното поведение на "Булгартрансгаз" ЕАД не представлява злоупотреба с господстващо поведение по смисъла на чл. 21 ЗЗК, тъй като не е в състояние да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, а като е достигнала до същите правни изводи в решение № 847/26.07.2018 г. по преписка № КЗК-1082/2017 г., Комисията за защита на конкуренцията е постановила законосъобразен административен акт, поради което жалбата на "Овергаз Инк." АД е приета за неоснователна и отхвърлена.

Обжалваното решение е правилно.

Обосновано и правилно решаващият тричленен състав е приел, че решението на КЗК е законосъобразно като постановено от компетентен орган, в установената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, без при това да е допуснато противоречие с приложимия материален закон и неговата цел. С решението е осъществена дължимата от съда проверка за законосъобразност съгласно изискванията на чл. 145 и сл. АПК. След преценка на доказателствата, събрани редовно в хода на административното производство, съдът е установил релевантните за спора факти, при което е направил обосновани и правилни изводи, че в случая не е изпълнен състава на чл. 21 от ЗЗК. Неоснователно е оплакването на касатора, че съдебният акт е издаден без пълното изясняване на спора от фактическа и правна страна. Съдът е изложил в решението фактите по делото, като на първо место е посочил приетата за установена фактическа обстановка от КЗК, която приел за безспорна и обосновал самостоятелни правни изводи, като най-съществените доводи на страните са обсъдени от решаващия състав, в резултат на което е осъществена правилна преценка за законосъобразността на обжалвания административен акт.

Настоящия касационен състав намира, че в съответствие с установените по делото факти и приложимия материален закон са направените от КЗК изводи, потвърдени от съда в оспореното решение, че макар "Булгартрансгаз" ЕАД де е предприятие, което притежава господстващо положение на пазара за пренос на природен газ, не е налице обективния елемент от състава на нарушението по чл. 21 от ЗЗК – поведение на "Булгартрансгаз" ЕАД, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите.

Неоснователен е довода на касатора за неправилно отхвърлени от съда доводите му за установено нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в неправилно разпределение на природния газ от газопреносния оператор в пункт АГРС Русе – Изток между ползвателите "Овергаз Инк." АД и "Булгаргаз" ЕАД за месеците януари и февруари 2017 г.

Правилно тричленния състав на ВАС е приел, че през посочения период между "Овергаз Инк." АД и "Булгартрансгаз" ЕАД действат договори № 2690 и № 2691 от 29.12.2016 г., които възпроизвеждат съдържанието на Хармонизирания договор за пренос, които са синхронизирани и с приложимата нормална уредба - Правилата за търговия с природен газ (ПТПГ).

Правилно съдът е приел, че съгласно чл. 21, ал. 1 от ПТПГ, "Операторът на газопреносната мрежа извършва разпределение на природния газ, когато приетите и предадените количества природен газ от/на ползвателите на газопреносната мрежа в пунктовете за приемане/предаване на природен газ се измерва общо с количествата, приемани и предавани за друг (и) ползвател (и)". А разпоредбата на чл. 22, ал. 2 от ПТПГ въвежда следните механизми за разпределение на пренесените количества, подредени по приоритет на прилагане:

  1. съгласно протокол между всички ползватели на пункта; или
  1. съгласно съставени и подписани от присъединения клиент протоколи с всеки един ползвател на пункта за доставени количества природен газ в случаите, когато на този пункт има само един присъединен клиент;
  1. с балансиращ (и) ползвател (и);
  1. пропорционално на заявките.;

По силата на чл. 22, ал. 4 от ПТПГ, ползвателите на пункта, съответно доставящото предприятие и присъединеният клиент, представят на оператора на газопреносна мрежа протоколите по чл. 21, ал. 4(90) и по чл. 22, ал. 2, т. 1 и 2 не по-късно от 12, 00 ч. на текущия газов ден за разпределението на количествата от предходния ден. Сумарното количество по протоколите за съответния пункт трябва да е равно на показанието на средството за търговско измерване на този пункт.

Правилно съдът е приел, че в конкретния случай процедурата по чл. 22, ал. 2, т. 1 не е приложима, тъй като между ползвателите "Овергаз Инк. " АД и "Булгаргаз" ЕАД не са съставени дневни протоколи за разпределение на количествата природен газ в пункт АГРС Русе Изток, въпреки поканите на преносния оператор за това. Процедурата по чл. 22, ал. 2, т. 2 от Правилата също е неприложима, тъй като на пункта има двама присъединени клиенти /"Овергаз Мрежи" АД и "Топлофикация Русе" АД/. Същото важи и за процедурата по т. 3, тъй като балансиращ ползвател не е налице. С оглед изложеното обоснован е извода, че единствено приложима в конкретния случай е процедурата по т. 4, която предвижда преносния оператор да извърши разпределението пропорционално на заявките на ползвателите и именно така е извършено разпределението от страна на "Булгартрансгаз" ЕАД по който въпрос няма спор.

Тъй като основните доводи на касатора за установена злоупотреба с господстващо положение, поради неправилно разпределение на потребеното количество природен газ на АГСР Русе – изток се основават на правни твърдения, че "Булгартрансгаз" ЕАД е следвало при наличие на обективна причина – активирането на студения резерв на "Топлофикация – Русе" ЕАД да извърши разпределение на потребеното количество природен газ на основание чл. 22, ал. 9 от ПТПГ, то на първо место следва да се отговори на въпроса длъжен ли е бил "Булгартрансгаз" ЕАД, при наличие на соченото обстоятелство да изостави механизма за разпределение по чл. 22, ал. 2 от ПТПГ и да приложи този, разписан в чл. 22, ал. 9 от ПТПГ. Отговорът на този въпрос е отрицателен, тъй като нормата на чл. 22, ал. 9, изр. 1 от ПТПГ предвижда, че месечното разпределение на количествата се извършва на база на дневното разпределение, като при необходимост операторът на газопреносна мрежа може да направи корекция на количествата въз основа на протокол за корекция на показанията на средство за търговско измерване или поради други обективни причини. След като в разпоредбата е използван израза "може да направи корекция", това означава, че "Булгартрансгаз" ЕАД не е бил длъжен да приложи цитираната разпоредба, а само му е предоставена такава възможност. Неприлагането на възможния ред за разпределение на потребените количества природен газ по чл. 22, ал. 9 от Правилата за търговия, независимо от това дали е правилно или неправилно, не сочи за едностранно поведение на оператора на газопреносната мрежа, след като за него не съществува договорно или нормативно предвидено задължение да го приложи, а напротив, както сключените договори, така и приложимата нормативна уредба са предвиждали разпределение по една от следните процедури по приоритет, предвидени в чл. 22, ал. 2 от ПТПГ, който ред безспорно е спазен. Именно това е и релевантния за спора въпрос – налице ли е едностранно поведение от страна на "Булгартрансгаз" ЕАД при разпределение на потребеното количество природен газ на АГСР Русе – изток, а не доколко "Булгартрансгаз" ЕАД е изпълнило правилно предвидените правила за разпределение, който въпрос е от компетентността на секторния регулатор. Съгласно чл. 41 от Правилата за търговия, контролът по спазването на тези правила се осъществява от КЕВР. В случая е установено, че такъв контрол е осъществен и с Решение № ПАМ-1/5.06.2018 г. на КЕВР е наложена на "Булгартрансгаз" ЕАД принудителна административна мярка, изразяваща се в задължително разпореждане "Булгартрансгаз" ЕАД да извърши ново разпределение на количествата природен газ между "Овергаз Инк. " АД и "Булгаргаз" ЕАД на основание чл. 22, ал. 9 от ПТПГ. От така установените факти за осъществен контрол, от компетентния орган КЕВР и наложената принудителна административна мярка, обаче неправилно касатора счита, че следва да се приеме за установено едностранно поведението на "Булгартрансгаз" ЕАД по смисъла на чл. 21 от ЗЗК, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите.

Неоснователен е довода на касатора за неправилно отхвърлени от съда доводите му за установено нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в това, че "Булгартрансгаз" ЕАД провежда търгове за капацитетни продукти, без да е предоставил на участниците в тях информация за цените и условията, при които последните ще могат да ги използват (проекто-договори).

Не е спорно по делото, че достъпът и преносът на природен газ през газопреносната мрежа се осъществява чрез резервиране и закупуване на капацитетни продукти от ползвателите на мрежата. Капацитетните продукти дават право на ползвателя да пренесе определено количество природен газ през газопреносната мрежа за определен период от време, в зависимост от вида на продукта. Редът, по който се резервират и разпределят капацитетни продукти, е регламентиран в Правилата за предоставяне на достъп до газопреносните и/или газоразпределителните мрежи и за достъп до съоръженията за съхранение на природен газ, приети с Решение № П-1 от 14.03.2013 г. на Държавната комисия по енергийно и водно регулиране, обн., ДВ, бр. 36 от 16.04.2013 г. Съгласно § 1, т. 7. от ДР на Правилата за достъп, "Договорен капацитет" е капацитетът, който операторът на преносна система е разпределил на ползвател на мрежата съгласно договор за пренос.

Задълженията на преносния оператор относно предоставяне на информация за капацитетните продукти на ползвателите на мрежата са детайлно разписани в Раздел V, Глава I от Правилата за достъп, "Предоставяне на информация". Съгласно чл. 20, ал. 1 от Правилата за достъп, операторът на газопреносна мрежа оповестява публично подробна информация относно предлаганите услуги (описание на услугите - дългосрочни, краткосрочни, прекъсваеми и непрекъсваеми услуги и техните цени) и условията, които предлага, заедно с техническата информация, необходима на ползвателите на мрежата, за да получат ефективен достъп до нея.

По делото не е спорно и е установено в хода на административното производство, че през месец декември 2016 г. е прието съществено изменение на Правилата за достъп, което въвежда т. нар. входно-изходен тарифен модел, който определя поотделно цени за достъп до газопреносната система (цена за резервиран от ползвателите капацитет) и цени за пренос (цени за реално пренесени количества природен газ) по входни и изходни точки. Новите тарифи се базират на необходимите приходи на дружеството, утвърдени с решение на КЕВР № НГП-01/1.08.2017 г. Съответно, новите цени за достъп и пренос се прилагат от 1.10.2017 г. В тази връзка, поведението на "Булгартрансгаз" ЕАД правилно в решението на КЗК е разгледано поотделно за газови години 2017 (01.01. - 30.09.2017) и 2017/2018 (1.10.2017 - 30.09.2018).

За газова година 2017, се прилагат цени за пренос утвърдени със съответните решения на КЕВР. Ползвателите на газопреносната мрежа заплащат единна цена за пренос на природен газ на изходните точки на мрежата, на база пренесени количества. Цената не зависи нито от входните или изходните точки, през които се извършва преноса, нито от резервираните от ползвателите капацитети за пренос. Следователно, през газова година 2017 ползвателите на газопреносната мрежа не са заплащали резервираните капацитети, а само реално пренесените количества, което е предвидено и в Хармонизирания договор за пренос за посочения период. Поради това не може да се говори за непредоставяне от страна на преносния оператор на информация за цените на капацитетните продукти, тъй като такива не са съществували.

По отношение на липсата на проектодоговор за пренос при провеждането на търговете се установява, че преди датата на изпращане на същия (29.12.2016 г.) са проведени търговете твърд годишен капацитет (9.12.2016 г.), твърд тримесечен капацитет за януари - март 2017 г. (14.12.2016 г.), както и твърд (19.12.2016 г.) и прекъсваем (27.12.2016 г.) капацитет за януари. По същото време са обнародвани изменения в регулаторната рамка, които следва да се прилагат от 1.01.2017 г. Това е наложило изменения в Хармонизирания договор, които са приети с Решение на Управителния съвет от 23.12.2016 г. Следователно правилно КЗК и съдът са приели, че в случая са налице обективни обстоятелства, които възпрепятстват преносния оператор да предостави актуален проект на договор на ползвателите към момента на първите търгове за капацитет за 2017 г., поради което поведението му не може да се квалифицира като едностранно по смисъла на чл. 21 от ЗЗК.

За газова година 2017/2018 влиза в сила новия тарифен модел чрез съответни изменения на нормативната уредба. Създаденият нов раздел IIIа от Правилата за достъп регламентира реда за разпределяне на капацитет. По отношение на точките на междусистемно свързване (входни точки), операторът на газопреносна мрежа създава и експлоатира съвместна Платформа за резервиране на капацитет заедно със съседните оператори на газопреносни мрежи, на която разпределя капацитет за пренос чрез провеждане на тръжни процедури (търгове) в съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) № 984/2013 на Комисията от 14 октомври 2013 г. за установяване на Мрежов кодекс относно механизмите за разпределение на капацитет в газопреносни системи и за допълнение на Регламент (ЕО) № 715/2009 на Европейския парламент и на Съвета (чл. 10б, ал. 1). Съгласно чл. 10б, ал. 2 от Правилата за достъп, тръжните процедури в точките на междусистемно свързване се провеждат съгласно тръжния календар на търговете за капацитет, публикуван от ENTSOG съгласно чл. 3, т. 2 от Регламент (ЕС) № 984/2013. За изходните точки на мрежата, сроковете и условията за провеждането на процедурите за разпределение на капацитет се определят от газопреносния оператор чрез календар за заявяване за годишни, месечни и тримесечни продукти, който се обявява на интернет страницата му не по-късно от 30 календарни дни преди провеждането на всяка процедура (чл. 10б, ал. 10). Провеждането на изброените търгове преди началото на съответната газова година е в съответствие с изискванията на горепосочената нормативна уредба.

От друга страна, цените на капацитетните продукти се определят след утвърждаване от страна на КЕВР на необходимите приходи на "Булгартрансгаз" ЕАД за регулаторния период. Решението на регулатора е от 1.08.2017 г., а цените са приети с решение на управителния съвет на ответното дружество от 21.09.2017 г. Следователно липсата на цени на капацитетни продукти към момента на провеждане на гореизброените търгове не се дължи на едностранно поведение на преносния оператор, а на обективни обстоятелства, произтичащи от нормативната уредба.

Във връзка с измененията в нормативната уредба през декември 2016 г., въвеждащи новия тарифен модел, се наложило и разработването на нов проект на Хармонизиран договор за достъп и пренос на природен газ, както и нови договори за покупко-продажба на природен газ за балансиране и за ползване на Виртуална търговска точка. По делото няма спор, че на "Овергаз Инк." АД са предложени договори № 2849 и № 2850 от 25.04.2017 г. Междувременно преносният оператор разработва новите проекти на договори, които са публикувани на 11.07.2017 г. и 14.07.2017 г. Следва обсъждане на проектите между заинтересованите страни и транспониране на част от направените предложения в тях. Окончателният проект на договор за достъп и пренос започва да се изпраща на ползвателите от 28.09.2017 г. Следователно липсата на договор за достъп и пренос при провеждането на търговете за капацитет преди началото на газова година 2017/2018 се дължи на обективни обстоятелства, произтичащи от измененията в регулаторната рамка, както правилно е приел и първоинстанционния съд.

Неоснователен е довода на касатора за неправилно отхвърлени от съда доводите му за установено нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в това, че "Булгартрансгаз" ЕАД е създало предпоставки за изпадане в дисбаланс на "Овергаз Инк." АД чрез бездействие в следните направления:

а) Непредоставяне на навременна и надеждна информация за балансовия статус на "Овергаз Инк." АД;

б) Непредоставяне на дневни протоколи по т. 7. 12 от договорите за пренос № 2690/29.12.2016 г. и 2691/29.12.2016 г.;

в) Непредлагане на дневни капацитетни продукти за изходните точки на мрежата (от 1.01.2017 до 1.02.2017 г.).

Дейностите, свързани с балансирането на газопреносната система, са детайлно регламентирани в Регламент (ЕС) № 312/2014 на Комисията от 26.03.2014 г. за установяване на Мрежов кодекс за балансиране на газопреносните мрежи, ЗЕ, Правилата за търговия с природен газ, и Правилата за балансиране на пазара на природен газ. Последните създават режим на балансиране при временни мерки съгласно Доклада за прилагане на временни мерки по Регламент (ЕС) № 312/2014, одобрен с Решение № ВМ-1 от 29.09.2015 г. на КЕВР (чл. 2 от Правилата за балансиране). Този режим се прилага от 1.01.2017 г. (§ 4 от ПЗР на Правилата за балансиране).

Съгласно чл. 11, ал. 1 от Правилата за търговия, балансиране на пазара на природен газ е компенсиране на разликите между количеството природен газ, подадено от даден ползвател на газопреносната мрежа на входните точки, и количеството природен газ, изтеглено от този ползвател през изходните точки на мрежата за един газов ден. Дисбаланс е разликата между количествата природен газ, разпределени на ползвател на входните точки на преносната мрежа, и количествата природен газ, разпределени на ползвателя на изходните точки на мрежата, за съответния газов ден, като се вземе предвид природния газ за оперативни нужди и сделките, сключени във виртуална търговска точка. Дисбалансът може да има положителен и отрицателен знак. (т. 3, § 1 от Правилата за балансиране). Преносният оператор, в качеството му на балансьор извършва търговското балансиране на пазара на природен газ и физическото балансиране на газопреносната мрежа (чл. 2 от Правилата за балансиране). Търговското балансиране се извършва чрез покупка или продажба на природен газ за балансиране с цел покриване на индивидуалните дисбаланси на ползвателите на газопреносните мрежи (чл. 2, т. 1 от Правилата за балансиране).

В периода януари - февруари 2017 г. между "Булгартрансгаз" ЕАД и "Овергаз Инк. " АД действа режима за балансиране, предвиден в чл. 6. 10. и следв. от Хармонизирания договор за пренос.

Съгласно чл. 6. 10. клиентът е длъжен ежедневно да поддържа баланс между предадените за пренос и изтеглените от мрежата количества природен газ, при дневен период на балансиране, с ежемесечен период на разплащане. При отрицателен дисбаланс, който клиентът не отстрани в рамките на текущия месец, операторът го възстановява с положителен такъв по други договори с клиента в същата мрежа, ако има такива. Ако остане невъзстановен отрицателен баланс или не съществуват други договори, по които да се компенсира, клиентът заплаща на оператора количеството газ, за което е в дисбаланс.

Създаденият режим за балансиране е в пряка връзка с възможността да се заявяват дневни капацитетни продукти от ползвателите на газопреносната мрежа. Видно от установените факти, пункт АГРС Русе Изток е изходна точка на газопреносната мрежа, тъй като на този пункт се извършва предаване на природния газ от преносния оператор на клиента. В периода 1.01.2017 - 1.02.2017 г. "Булгартрансгаз" ЕАД не е предлагало дневни капацитетни продукти за изходните точки на мрежата, което е създало невъзможност за ползвателите ежедневно да регулират балансовия си статус. При липсата на възможност за ежедневно изчистване на дисбаланса, "Булгартрансгаз" ЕАД е предложило на ползвателите алтернативен режим, чрез който да се предотврати натрупването на дисбаланс и изчистването му чрез заплащане. Видно от установените факти, между страните по настоящото производство се провеждат преговори във връзка с Допълнителното споразумение, но в крайна сметка "Овергаз Инк." АД отказва да го сключи. По този начин, между страните остава да действа режима на балансиране съгласно Хармонизирания договор, което при липсата на възможност за възстановяване в натура и прехвърляне на дисбаланса за следващ месец, е довело до начисляване на такса за дисбаланс за месец януари 2017 г.

От 2.02.2017 г. "Булгартрансгаз" ЕАД започва предлагането на дневни капацитетни продукти за изходните точки на мрежата. Също така, през февруари ответното предприятие ежедневно е изпращало информация на "Овергаз Инк." АД за извършеното разпределение пропорционално на заявките. Тези предприети действия обаче не са предотвратили натрупването на дисбаланс за месец февруари.

От събраната в производството информация от засегнатите страни безспорно е установено, че ситуацията на пункт АГРС Русе Изток се дължи на неточните заявки на "Булгаргаз" ЕАД и активирането на студения резерв на "Топлофикация Русе" ЕАД. Поради това, действията на преносния оператор във връзка с предоставянето на ежедневна информация за балансовия статус и предлагането на дневни капацитети от началото на месец февруари не са били от естество да предотвратят натрупването на дисбаланс на "Овергаз Инк." АД, тъй като произходът на последния е в резултат на допълнително разпределено количество природен газ, което е било реално използвано, но незаявено от клиента на "Булгаргаз" ЕАД. С оглед на изложеното, правилни са изводите на КЗК, че непредоставянето на ежедневна информация за балансовия статус и непредлагането на дневни капацитети в периода 1.01. - 1.02.2017 г. не е причинило изпадането в дисбаланс на "Овергаз Инк." АД.

По отношение на предварителните дневни протоколи, касаторът "Овергаз Инк." АД твърди, че непредоставянето им от "Булгартрансгаз" ЕАД също е допринесло за изпадането на търговеца в дисбаланс. Тук важат същите аргументи за липсата на причинно-следствена връзка между непредоставянето на ежедневна информация за извършеното разпределение и натрупването на дисбаланс на "Овергаз Инк." АД.

С оглед на изложеното, като е потвърдил изводите на КЗК, че описаните форми на поведение на "Булгартрансгаз" ЕАД не представляват едностранно поведение по смисъла на чл. 21 от ЗЗК, първоинстанциония съд е постановил решение, в съответствие с материалния закон.

По изложените съображения Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, приема, че не се установяват отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК и обжалваното решение на тричленния състав на четвърто отделение като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, основателна е претенцията на ответниците по касация за присъждане на разноски за касационното производство. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, на КЗК се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 200 лева, а на "Булгартрансгаз" ЕАД, се дължат разноски по приложения списък за разноски в размер на 3 960 лв. за касационната инстанция, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно договор за процесуално представителство и документ за преводно нареждане.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,

РЕШИОСТАВЯ В СИЛА решение Решение № 11191 от 18.07.2019 г., постановено по адм. дело № 10567/2018 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение.

ОСЪЖДА "Овергаз Инк." АД, гр. София, ЕИК 040845618, да заплати на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ сумата 200 лева, представляваща разноски за касационната инстанция за юрисконсултско възнаграждение.

ОСЪЖДА "Овергаз Инк." АД, гр. София, ЕИК 040845618, да заплати на "Булгартрансгаз" ЕАД, ЕИК 175203478 сумата от 3 960 лева, представляваща разноски за касационната инстанция за адвокатско възнаграждение.

Решението не подлежи на обжалване.