Решение № 9158 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3048/2019 г.

Решение № 9158 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3048/2019 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Бул Ес Ай" ООД срещу решение № 205 от 14.02.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-59/2019 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред двете инстанции. Ответникът главният секретар на Държавна агенция "Електронно управление" – упълномощен възложител по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане, обжалваното решение да бъде оставено в сила. Излага доводи за недопустимост на производството, поради просрочие. Заявява искане за присъждане на разноски. Заинтересованата страна "Инфосистемс интернешънъл" ЕАД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде отменено и преписката върната за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, видно от удостоверената дата на подаване на жалбата в КЗК. Касационна жалба, с дата на подписване 18.03.2019 г. е представена след установяване на нередовност, която в указания срок е била отстранена, поради което тази дата не е релевантна за преценката за срочност на подадената касационна жалба. Касационната жалба е подадена от лице, за което решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № ДАЕУ-12854 от 27.12.2018 г. на главния секретар на ДАЕУ за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване, тестване и внедряване на информационна система за предварителен, текущ и последващ контрол по целесъобразност в областта на електронното управление и използването на информационните и комуникационните технологии в дейността на административните органи и техните администрации" и "Разработване, тестване и внедряване на публичен електронен регистър на проектите и дейностите в областта на електронното управление и ИКТ в администрациите" и "Разработване, тестване и внедряване на портал за достъп до ресурси за разработка на софтуерни системи за електронно управление", в частта по обособена позиция № 1, открита с решение № ДАЕУ-5969 от 1.08.2018 г. Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК приема, че представената от участника ценова оферта не е отговаряла на утвърдения от възложителя образец. След анализ на представената преписка, КЗК приема, че вместо да посочи единични цени по отделните седем реда, респ. дейности, "Бул Ес Ай" ООД посочва обща единична цена за разработка и тестване, както и обща цена за обучение и внедряване, т. е. слива редове 3 и 4, както и редове 5 и 6. Според органа по преразглеждане по този начин на първо място липсва информация каква е единичната цена само за "Разработване на софтуерното решение" (ред 3 от КСС), съответно каква е единичната цена само за "Тестване и отстраняване на нередовности" (ред 4 от КСС). В ценовото си предложение участникът е възприел разработването и тестването като един етап от изпълнението, а това за възложителя са съответно два отделни етапа. Аналогичен анализ е направен и по отношение на редове 5 и 6, на които вместо да посочи отделни единични цени за "Внедряване" и "Обучение" участникът ги е слял в една дейност - Етап 4. Посочването на обща единична цена за внедряване и обучение, не дава изискваната от възложителя точна информация, каква е единичната цена само за "Внедряване" (ред 5 от КСС), съответно каква е единичната цена само за "Обучение" (ред 6 от КСС). При този анализ КЗК е стигнала до извод, че "Бул Ес Ай" ООД не е спазил утвърдения от възложителя образец № 3. 1. След като в документацията за участие изрично е указано, че офертата се изготвя по приложените образци при установеното несъответствие възложителят отстранява участника, както е сторено с оспореното решение. Условието, предвидено в документацията за участие е съобразено с разпоредбите на чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл. 39, ал. 1 от ППЗОП, съгласно които при изготвяне на своите оферти участниците следва да се придържат към изискванията на възложителя. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспореното решение. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Не се оспорва от касационния жалбоподател, че при изготвяне на ценовата оферта не спазил изискванията на приложения към документацията за участие образец 3. 1. Оспорва извода, че това несъответствие е основание за отстраняването му от възлагателната процедура. Излага твърдения, че структурирането на ценовата оферта по начин, различен от този в приложения образец 3. 1 дава възможност на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП да оцени офертата по утвърдената методика, както и съответства на предвидените в техническата оферта етапи за изпълнение на поръчката. По подробно изложени съображения касационният жалбоподател твърди, че допуснатото несъответствие е несъществено и не съставлява основание за отстраняване. Настоящият състав не споделя тези доводи. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите, предвидени в т. 1 – т. 3. Основен принцип при възлагане на обществените поръчки е принципа на равнопоставеност. Гаранция за спазване на този принцип е утвърждаване и прилагане на правила за провеждане на процедурата, които са задължителни за всички участници, представили оферти. В съответствие с тези правила, възложителят е утвърдил документация за участие във възлагателната процедурата. В Глава III. Указания за подготовка и подаване на оферти изрично е предвидено, че офертата /включително техническото и ценовото предложение/ се изготвят по приложените към процедурата образци, публикувани в електронната преписка за поръчката на профила на купувача. Изрично е предвидено, че когато офертата не е представена съгласно съответните образци, възложителят отстранява участника по съответната обособена позиция, поради несъответствие на офертата с изискванията от документацията за участие в процедурата. Изрично е предвидено, че ценовата оферта по обособена позиция № 1 се изготвя съобразно утвърдения образец 3. 1. В приложимия образец за представяне на ценовата оферта изрично е предвидено изискване за попълване на етапни цени, формиращи общата предлагана цена. В табличен вид възложителят е посочил, че общата предлагана цена следва да е формирана като сбор от предлаганите единични цени за етапите анализ на данните и изискванията, изготвяне на системен проект, разработване на софтуерното решение, тестване и отстраняване на нередовности, внедряване, обучение и гаранционна поддръжка. Изискването за структуриране на ценовата оферта е императивно - предвидено в утвърдената от възложителя документация за участие в процедурата, поради което всички участници в процедурата е следвало да се съобразят с това изискване и да представят оферта, структурирана във вид, съобразен с образец 3. 1. Неизпълнението на това изискване е основание за отстраняване на участника в хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Изложения анализ от касационния жалбоподател относно структурирането на ценовата му оферта по начин, различен от утвърдения образец е ирелевантен, тъй като условията за участие в процедурата се определят от възложителя и всеки участник в процедурата следва да се съобрази с тези условия. Този извод следва от разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, която предвижда, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, както и от разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП, съгласно която при подготовка на офертата участниците са длъжни да спазват изискванията на възложителя. Цитираните норми са от императивен порядък, поради което несъобразяването им при изготвяне на офертата съставлява основание за отстраняване на участника. Изложените доводи, които са мотивирали участника да изготви ценова оферта, несъобразена с утвърдения образец не са относими към преценката за законосъобразност на оспорения акт на възложителя. Също така неотносими са и доводите по които жалбоподателя квалифицира допуснатото нарушение като несъществено. Както бе посочено изискването за изготвяне на офертите при точно спазване на изискванията на възложителя е нормативно предвидено, поради което във всички случаи несъобразяването с изискванията на възложителя, предвидени в утвърдената документация за участие съставлява, съществено нарушение, което законодателят е регламентирал като основание за отстраняване. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че в хода на производството по преразглеждане Комисията за защита на конкуренцията е нарушила принципа за истинност, постановила е немотивиран акт, както и че решението не отговаря на изискванията на чл. 172а, ал. 2 от АПК. По тези доводи следва да се отбележи, че препращащата норма в Закона за обществените поръчки по отношение на производството пред КЗК не е чл. 216, ал. 6, а чл. 214 от ЗОП, която изрично предвижда, че за неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред КЗК се прилага реда за обжалване на индивидуални административни актове. С разпоредбата на чл. 215 от ЗОП изрично е уреден реда и формата на решенията, които КЗК постановява в производството по преразглеждане, поради което е недопустимо позоваване на изискванията, предвидени в чл. 172а, ал. 2 от АПК с оглед предвиденото в чл. 214 от ЗОП ограничение на субсидиарното прилагане. С обжалваното решение са обсъдени и преценени всички факти, относими към законосъобразността на оспорения акт на възложителя. Изводите до които е стигнал органа по преразглеждане са обосновани и съобразени с приложените към преписката писмени доказателства. С оглед на изложените съображения, настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед заявеното искане за присъждане на разноски от ответната страна, същото следва да бъде уважено. Касационният жалбоподател следва да заплати на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение