Решение № 10726 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7279/2013 г.

Решение № 10726 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7279/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД и "Пътперфект - Т" ЕАД - участници в сдружение, образувано по реда на Закона за задълженията и договорите "Тутракан - ПП" срещу решение № 524 от 15.05.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-378/416/2013 г. Решението е обжалвано в частта, с която е отменено решение № 15 от 21.03.2013 г. на кмета на община Тутракан за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР по инвестиционен проект "Рехабилитация на общински пътища и реконструкция на водопроводна мрежа на с. Белица в община Тутракан" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Жалба срещу същото решение е подадена от "Крис Груп" ЕООД и "Пътинженеринг" ООД - участници в ДЗЗД "Крис Инженеринг". С тази жалба решение е обжалвано в частта, с която е оставена без уважение жалба срещу решението на възложителя, в частта с която този участник е отстранен от проведената възлагателна процедура. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението в тази част и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбите. Ответникът - кмета на община Тутракан, не взема становище по касационните жалби. "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД и "Пътперфект - Т" ЕАД - участници в сдружение, образувано по реда на Закона за задълженията и договорите "Тутракан - ПП", представлявани от адв. Иванов, оспорват жалбата, подадена от "Крис Груп" ЕООД и "Пътинженеринг" ООД - участници в ДЗЗД "Крис Инженеринг". Заинтересованите страни "Пътперфект" АД и "Абак ДС" ООД - участници в Сдружение "Тутракан Перфект", не вземат становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата, подадена от "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД и "Пътперфект - Т" ЕАД - участници в сдружение, образувано по реда на Закона за задълженията и договорите "Тутракан - ПП" и по тази жалба предлага отмяна на решението, постановено от Комисията за защита на конкуренцията. Жалбата на "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД и "Пътперфект - Т" ЕАД - участници в сдружение, образувано по реда на Закона за задълженията и договорите "Тутракан - ПП" е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Жалбата на "Крис Груп" ЕООД и "Пътинженеринг" ООД - участници в ДЗЗД "Крис Инженеринг" е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване от Сдружение "Тутракан Перфект" и ДЗЗД "Крис Инженеринг" на решение № 15/21.03.2013 г. на кмета на община Тутракан за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР по инвестиционен проект "Рехабилитация на общински пътища и реконструкция на водопроводна мрежа на с. Белица в община Тутракан". С обжалваното решение е обявено класиране, определен е изпълнител на обществената поръчка и са обявени участниците, отстранени от възлагателната процедура. Жалбоподателят Сдружение "Тутракан Перфект" е участник, класиран на второ място, а участника "Крис Инженеринг" ДЗЗД е отстранен от процедурата, тъй като не е продължил срока на валидност на офертата и гаранцията за участие. По жалбата на Сдружение "Тутракан Перфект" КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа разглеждане на писмената обосновка на участника класиран на първо място - Сдружение "Тутракан - ПП" при спазване на указанията, дадени в мотивите на отменителното решение. Жалбата на "Крис Инженеринг" ДЗЗД е оставена без уважение. За да приеме, че решението, в частта с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка е незаконосъобразно, КЗК е приела, че в мотивите на решение № 1275 от 06.11.2012 г., постановено по преписка № КЗК-1002/1004/1007/2012 г., както и в мотивите на решение № 2200 от 14.02.2013 г., постановено от състав на Върховния административен съд по адм. д. № 14718/2012 г. е възприето становище, че в същността си решението за отхвърляне на обосновката е правилно, но същото не е подкрепено с релевантни и конкретни мотиви. КЗК приема, че това е и действието, което е следвало да се извърши след връщане на процедурата възложителят. При този извод по отношение на релевантните указания, КЗК е приела, че след връщане на процедурата от етапа на разглеждане и преценка писмената обосновка на участник в процедурата - Сдружение "Тутракан ПП" комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, след връщане на процедурата е следвало да разгледа отново писмената обосновка на Сдружение "Тутракан ПП", в резултат на което да изложи ясни и подробни мотиви изцяло съответстващи на заявените от участника обстоятелства, въз основа на които не приема същата за обективна по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП и да предложи на възложителя да отстрани участника на това основание. КЗК е стигнала до извод, че с приемане на писмената обосновка на Сдружение "Тутракан - ПП" и съответно изборът на този участник за изпълнител на поръчката, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не се е съобразила с изрично разписаните указания на съда за излагане на подробни мотиви след преценка писмената обосновка за начина на формиране на срока за изпълнение на поръчката, от които да става достатъчно ясно по какви причини същата не следва да се приеме за обективна и дружеството да се отстрани от участие в процедурата. По тези доводи КЗК е отменила като незаконосъобразно решението за избор на изпълнител и преписката е върната от етап разглеждане писмената обосновка на Сдружение "Тутракан ПП" с излагане на ясни и подробни мотиви относно нейното отхвърляне и съответно отстраняване на участника от по- нататъшно участие в процедурата. Във връзка с жалбата на "Крис Инженеринг" ДЗЗД, КЗК е приела, че жалбоподателят е уведомен по законен начин за искането на възложителя за удължаване срока на валидност на офертата чрез изпратено до него писмо на актуален за участника факс на 15.11.2012 г. След като от негова страна не е постъпил никакъв отговор в посочения от възложителя срок - 16.11.2012 г. с информация дали удължава срока на валидност на офертата си, което е гаранция, че поддържа своето предложение за участие в процедурата, то правилни са действията на комисията за провеждане на процедурата, която е констатирала, че жалбоподателят не е удължил този срок, което е и основанието за неговото отстраняване. По жалбата на Сдружение по ЗЗД "Тутракан - ПП". Обжалваното решение, в частта с която е отменен оспорения акт за класиране на участниците и определяне на изпълнител е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за неправилност на решение в тази част са необосновани. Неправилен е извода на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на спазване на дадени указания в отменително решение № 2200 от 14.02.2013 г., постановено от състав на Върховния административен съд по адм. д. № 14718/2012 г. С това решение, съдът е отменил като неправилно решение на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалба на "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД и "Пътперфект - Т" ЕАД - участници в сдружение, образувано по реда на Закона за задълженията и договорите "Тутракан - ПП" и преписката е върната за процедиране съгласно дадените в мотивите на решението указания. Съдът е приел, че след като КЗК е уважила жалбата на друг жалбоподател - "Одесосстрой" ООД и е върнала преписката за провеждане на нова процедура от последното законосъобразно действие - приемане на представена писмена обосновка, то и по отношение на другия жалбоподател, навел аналогични доводи следва да се процедира по този начин. В отменителното решение № 1275 от 06.11.2012 г., постановено по преписка № КЗК-1002/1004/1007/2013 г. в мотивите са дадени изрични указания преписката да се върне от етапа разглеждане на писмена обосновка, като комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП следва да изложи ясни и подробни мотиви след преценка на писмената обосновка на участника, обосноваващи решението и да приеме или не същата, които изцяло да съответстват на заявените от участника факти и обстоятелства в представената от него писмена обосновка. Дадените указания при връщане на преписката в отменителното решение, постановено от Комисията за защита на конкуренцията са възприети и в решението, постановено от състава на Върховния административен съд, поради което и при липса на изрично указание в диспозитива на решението, следва да се приеме, че след връщане на преписката за провеждане на нова процедура, дадените указания са комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите да извърши нова преценка на представената обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП и при вземане на решението си по отношение на приемането респ. неприемането на обосновката да изложи ясни и подробни мотиви, които да съответстват на обективните изисквания по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Не може да се приеме извода на Комисията за защита на конкуренцията, че указанията са в смисъл след връщане на преписката да се изложат мотиви към решение за неприемане на обосновката. Отмяната на решението на възложителя, с което участник е отстранен на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП има обективни предели да заличи разпоредителното действие на отменения акт. В случая разпоредителното действие на отмененото решение на възложителя е отстраняване на участник във възлагателната процедура, поради неприемане на представена писмена обосновка. При така очертаните обективни предели на съдебното решение, не може да се приема, че указанията дадените от съда са в смисъл да се запази разпоредително действие на отмененото решение на възложителя, но да бъдат изложени мотиви към него. Този извод се налага и поради факта, че решението на възложителя да приеме или не писмена обосновка, изискана на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, е в рамките на оперативната самостоятелност. В този случай нито съда, нито Комисията за защита на конкуренцията могат да върнат преписката с указание по отношение на разпоредителното съдържание на акта, който възложителя ще постанови при ново разглеждане на преписката. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че в обжалваното решение неправилно са възприети дадените от съда указания за продължаване на процедурата при отмяна на акта на възложителя. След отмяна на решението, с което първоначално не е възприета писмената обосновка, представена от участника Сдружение по ЗЗД "Тутракан - ПП", преписката се връща за ново разглеждане от последното законосъобразно действие - преценка на представената обосновка и излагане на мотиви към решението на помощния орган. След извършване на преценката, административния орган респ. предвидения помощен орган, може да постанови решение в двете хипотези, при които осъществява предоставената дискреция - да приеме или не представената писмена обосновка, като и в двата случая следва да изложи подробни мотиви по отношение наличието на обективните обстоятелства, предвидени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Именно по този ред и спазване дадените указания в отменителното решение, след връщане на преписката комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е разгледала писмената обосновка на участника Сдружение по ЗЗД "Тутракан - ПП" и е изложила подробни мотиви, поради които приема, че в случая е налице обективното обстоятелство по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - наличие на изключително благоприятни условия за участника. На това основание този участник е допуснат до класиране и неговата оферта е класирана на първо място. С оглед на тези доводи настоящият състав приема, че при новото разглеждане на преписката не са допуснати релевираните с жалбата на Сдружение "Тутракан Перфект" нарушения. При точното съобразяване с дадените указания комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е разгледала обосновката представена от Сдружение по ЗЗД "Тутракан - ПП" след извършената преценка е взела мотивирано решение за приемане на обосновката. Като е стигнала до различен правен извод, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на Сдружение "Тутракан Перфект". По жалбата на ДЗЗД "Крис Инженеринг". Решението на Комисията за защита на конкуренцията, в частта с която е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Крис Инженеринг" е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Обоснован е правният извод на КЗК, че в хода на процедурата този участник е редовно уведомен, по ред предвиден в чл. 58а, ал. 2 от ЗОП за необходимото процедурно действие, което е следвало да извърши за да продължи участието си във възлагателната процедура. По делото е представено писмено доказателство - автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо изпращането, от което е видно, че на посочения в процедурата факс е изпратено съобщение за необходимостта от удължаване на срока на валидност на офертата и удължаване на банковата гаранция за участие. В съобщението изрично е посочен срок, в който участника следва да извърши предписаното процедурно действие. След като това не е било сторено, правилно неговата оферта е отстранена. Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че по делото не е установено по безспорен начин изпращането и съответно получаването на съобщението. На лист 165 от делото е приложено съобщението до този жалбоподател, с удостоверено по съответния ред получаване на съобщението на датата 15.11.2012 г. Представените пред настоящата инстанция доказателства са неотносими, тъй като процесуалните правила за доказване изключват възможност за установяване на отрицателен факт. Релевантен в случая е удостоверения факт на получаване, който не може да бъде оборен с представените доказателства. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение в тази част е правилно. Не са налице основания за отмяна, поради което решението в тази част следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 и пр. 2, във връзка с чл. 222, ал. 1от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение