Решение № 2234 от 22.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 384/2016 г.

Решение № 2234 от 22.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 384/2016 г., V о., докладчик съдията Еманоил Митев Производството е по реда на чл. 145 и следв. от Административно процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 193, ал. 6, във вр. с чл. 187, ал. 3 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на Г. Т. Г. - прокурор в Апелативна специализирана прокуратура, срещу решенията по т. 12.1. до 12.4 за повишаване на А. Л. М., В. Н. А., В. И. И. и Д. А. П. в длъжност "прокурор " във Върховна касационна прокуратура и решението по т. 12.5 от Протокол № 62 от заседанието на Висшия съдебен съвет/ВСС/, проведено на 16.12.2015 г., с което поради попълване на местата е прекратено гласуването за останалите кандидати, участвали в конкурса за повишаване и преместване в длъжност "прокурор" във Върховна касационна прокуратура. Поддържат се доводи за нищожност на решенията, взети от ВСС с Протокол № 62 от 16.12.2015 г. по т. 12 - поради противоречията им с влязло в сила Решение № 8827/25.06.2014 г., постановено по адм. дело № 5613/2014 г. по описа на ВАС, петчленен състав; в случая на алтернативност- за отмяна на оспорените решения като незаконосъобразни- постановени при съществено нарушение на административно производствените правила, несъответствие с целта на специалния ЗСВ и Конституцията на Р. Б., както и при неправилно приложение на материалния закон. В представени по делото писмени бележки са изложени съображения, че конкурсното производство не е проведено при спазване на специалните правила за откритост, достоверност и пълнота на информацията. Твърди се, че е нарушен основния принцип за равенство, регламентиран в чл. 8, ал. 2 АПК. О. В. съдебен съвет е оспорил жалбата в писмено становище. Заинтересованите страни А. Л. М., представлявана от адв. Трендафилова, В. Н. А., представляван от адв. Еленски и В. И. И., представлявана от адв. Митровски оспорват жалбата като неоснователна. Д. А. П., редовно призован, не се представлява и не взема становище. При извършената проверка Върховният административен съд, пето отделение-тричленен състав, установи, че жалбата е процесуално допустима и подлежи на разглеждане по същество. Подадена е в срока по чл. 187, ал. 1 във вр. с чл. 193, ал. 6 от ЗСВ от лице с правен интерес против неблагоприятни за него актове, подлежащи на оспорване по съдебен ред. След преценка на доказателствата по делото и доводите на страните съдът прие за установено от фактическа и правна страна следното: Конкурсът за повишаване в длъжност и за преместване на 4 щатни бройки "прокурор" във Върховната касационна прокуратура е обявен от ВСС с решение, обнародвано в Д. вестник, бр. 31 от 29.03.2013 г. Ж. Г. -заемаща длъжност "прокурор" в Апелативната специализирана прокуратура- е подала заявления и е допусната до участие в обявения конкурс. С. с кандидатите за повишаване в длъжност и за преместване на длъжност "прокурор" във ВКП е проведено на 11 и 12 юли 2013 г., за което са съставени пълни стенографски протоколи, приложени към документите от конкурса. За класирането на участвалите в конкурса кандидати конкурсната комисия е изготвила протокол, според който Г. Г. е класирана на четвърто място от всички явили се кандидати. Впоследствие шестима от участниците в конкурса са подали във ВСС възражения по отношение на провеждането на събеседването. Във връзка с възраженията им Комисията по предложенията и атестирането (КПА) на ВСС е изслушала аргументите на явилите се от възразяващите и на председателя на конкурсната комисия, след което е предложила на ВСС да прекрати конкурса. С решения по т. 9 от протокол № 36 от заседанието на 19.09.2013 г. Висшият съдебен съвет е приел, че процедурата при провеждане на събеседването е опорочена и е прекратил конкурса. Това решение на ВСС е оспорено от Г. Г. и А. М. пред Върховния административен съд. С решение № 219/09.01.2014 г., постановено по адм. дело № 13759/2013 г., тричленен състав на шесто отделение на ВАС отхвърлил като неоснователни жалбите на Г. Т. Г. и А. М. срещу решението на Висшия съдебен съвет по точка 9.1 от протокол № 36 от 19.09.2013 г.; отменил решението на Висшия съдебен съвет по точка 9.2 от протокол № 36 от 19.09.2013 г. и изпратил преписката на Висшия съдебен съвет за финализиране на конкурса за повишаване в длъжност и преместване на длъжност "прокурор" във Върховна касационна прокуратура съобразно дадените в мотивите на настоящото решение указания по тълкуването и прилагането на закона. Съдът приел, че жалбите срещу решението по точка 9.1 от протокола от проведеното на 19.09.2013 г. заседание на ВСС, с което е прието, че конкурсната процедура е опорочена, следва да бъдат отхвърлени като неоснователни. Решението на ВСС по точка 9.2 от протокола- ВАС в соченият съдебен акт е приел за материално незаконосъобразно . При липса на констатирани нарушения относно обявяването и оповестяването на конкурса и допускането на подалите заявления кандидати до участие в него Висшият съдебен съвет е следвало не да прекратява изцяло конкурса, а да завърши законосъобразно процедурата по провеждането му, като я върне във фазата на опороченото действие: да назначи нова конкурсна комисия, която да проведе ново събеседване с допуснатите до участие кандидати при спазване на относимите изисквания на Закона за съдебната власт и приетите от ВСС правила . По тези съображения съдът изпратил преписката на Висшия съдебен съвет за валидно и законосъобразно приключване на конкурсната процедура с извършване на действия по чл. 189, ал. 4-8, чл. 192 и чл. 193 от ЗСВ. Г. и М. оспорили първоинстанционното решение в частта с която жалбите им срещу решението по т. 9.1 са отхвърлени като неоснователни, както и срещу частта в която е прието от коя фаза следва да започне новата конкурсна процедура. Твърди се, че неправилно съда е приел, че следва да бъдат отстранявани допуснатите нередовности с провеждане на ново събеседване от нова конкурсна комисия; следвало е според касаторите ВСС да пристъпи директно към гласуване на класираните кандидати . С решение № 8827/25.06.2014 г., постановено по адм. дело № 5613/2014 г. петчленен състав на ВАС обезсилил решение № 219/09.01.14 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд в производството по адм. д. № 13759/13 г. по описа на същия съд в частта, с която оспорването по жалбите на А. Л. М. и Г. Т. Г. срещу решение по т. 9.1 от Протокол № 36/19.09.13 г. на ВСС е отхвърлено, и вместо него постановил друго, с което оставил без разглеждане им срещу решение по т. 9.1 от Протокол № 36/19.09.13 г. на ВСС и прекратил производството по делото в тази част. Оставил в сила решение № 219/09.01.14 г. по адм. д. № 13759/13 г. по описа на Върховния административен съд в останалата му част, с която е отменено решение по т. 9.2 от Протокол № 36/19.09.13 г. и преписката е върната на ВСС за ново произнасяне. В изпълнение на съдебните актове ВСС приема решения по т. 1 и по т. 2 от протокол № 32 от 10.07.2014 г., със следното съдържание: по т. 1 "Одобрява поименен списък на прокурорите от ВКС за избор на членове на конкурсна комисия по обявен конкурс за повишаване в длъжност и преместване чрез събеседване на свободните длъжности "прокурор" във Върховна касационна прокуратура" и по т. 2 "Определя чрез жребий поименния състав на конкурсната комисия на основание чл. 189, ал. 8 от ЗСВ" по същия конкурс с изписване на имената от състава на комисията с редовни и резервни членове. И тези решения, на основание нищожност поради противоречие с влязло в сила съдебно решение, са оспорени от Г. и М. С решение № 13996/24.11.2014 г., постановено по адм. дело № 11768/2014 г. на шесто отделение на ВАС- жалбите им са отхвърлени като неоснователни. С решение № 3524/30.03.2015 г., по адм. дело № 405/2015 г. Петчленен състав на ВАС потвърдил първоинстанционното решение. Комисията, избрана с протокол № 32 от 10.07.2014 г. провела събеседване с допуснатите кандидати на 09 и 10 ноември 2015 г. и изготвила протокол за класиране, в който заинтересованите в настоящото производство лица са класирани на първите четири места, а жалбоподателя Г. - на пето място. С оспорените решения по т. 12.1. до 12.4 за ВСС повишил А. Л. М., В. Н. А., В. И. И. и Д. А. П. в длъжност "прокурор " във Върховна касационна прокуратура а с решение по т. 12.5 -всички от Протокол № 62 от заседанието на Висшия съдебен съвет/ВСС/, проведено на 16.12.2015 г., поради попълване на местата ВСС прекратил гласуването за останалите кандидати, участвали в конкурса за повишаване и преместване в длъжност "прокурор" във Върховна касационна прокуратура. По отношение твърдяната нищожност на решенията. Основният довод на жалбоподателката е, че ВСС е постановил решенията си в противоречие с влязло в сила решение на съд, поради което и на основание чл. 177, ал. 2 АПК- актовете и действията на ВСС по назначаване на повторна конкурсна комисия, провеждане на ново събеседване с допуснатите кандидати, извършване на ново класиране въз основа на това събеседване и последвало назначаване на кандидатите до попълване на местата - са нищожни, като ВСС е осъществил превратно упражняване на власт, излизайки извън предоставените му от ЗСВ и Конституцията на Р. Б. правомощия. Въпросът за нищожността на сочените решения на административния орган и по специално на решения по т. 1 и по т. 2 от протокол № 32 от 10.07.2014 г. за одобряване на списък на прокурорите от ВКС за избор на членове на конкурсна комисия и определяне чрез жребий на поименния й състав е разрешен с влязло в сила съдебно решение, сочено по -горе / решение № 13996/24.11.2014 г., постановено по адм. дело № 11768/2014 г. на шесто отделение на ВАС/, което на основание чл. 177, ал. 1 АПК- обвързва страните по него. По силата на чл. 297 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК следва да се приеме, че наново оспорените с настоящата жалба решения по протокол № 32 от 10.07.2014 г. са издадени от компетентен орган и при спазване на предвидения за това процесуален ред и не са в противоречие с влязло в сила решение. Действително, в мотивите към решение № 8827/25.06.2014 г. петчленният състав на ВАС е приел, че " . . . с административното решение в частта му т. 9.2 ВСС е прекратил конкурсната процедура. Решението е взето на основание чл. 30, ал. 1, т. 4 ЗСВ, съгласно който за осъществяване правомощията си, определени в Конституцията, ВСС организира и провежда конкурсите за съдийските, прокурорските и следователските длъжности в предвидените в този закон случаи. Цитираният текст визира общо правомощията на ВСС по организиране и провеждане на конкурсите за заемане свободни длъжности в органите на съдебната власт. Разпоредбите на Раздел IIа, Г. девета ЗСВ детайлизират правомощията на ВСС по организацията и провеждане на конкурсите. След приключване дейността на конкурсната и помощните комисии, съгласно чл. 193, ал. 3 ЗСВ ВСС взема решение относно повишаване или преместване на спечелилите конкурса кандидати. При вземане на това решение органът по назначаването е в правомощията си да се произнесе и по законосъобразността на проведената процедура . При изпълнение правомощията си по чл. 193, ал. 3 ЗСВ ВСС може да откаже назначаването с конкретни мотиви, но не и да прекрати конкурса, предвид липсата на изрична норма в специалния закон. Не са налице условия за прекратяване на конкурса и по реда на чл. 56, ал. 1 АПК, тъй като процедурата по провеждането му започва по инициатива на административния орган, комуто, както бе посочено по-горе, специалният закон не е предоставил правомощия да я прекрати.". В диспозитива на същото обаче липсва решение, с което изрично да се променя фазата, от която отменената конкурсна процедура следва да бъде продължена и, че ВСС единствено следва да пристъпи към гласуване и вземане на решение относно повишаване или преместване на спечелилите конкурса кандидати. Не може да бъде споделено твърдението на жалбоподателят, че това следва от съдържанието на самите мотиви. Последните нямат тази обвързваща сила, не подлежат на самостоятелен контрол. На тази плоскост и последващите актове и действия на административния орган не са нищожни. Събеседването е проведено от надлежно конституирана комисия, която е класирала кандидатите с оглед резултатите от същото и останалите законови критерий, сочени в чл. 192 ЗСВ. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни и твърденията че е нарушен материалния закон. Не може да бъде споделен твърденият в жалбата довод, че конкурсното производство не е проведено при спазване на специалните правила за откритост, достоверност и пълнота на информацията, както и, че е налице нарушение на основния принцип за равенства, регламентиран в чл. 8, ал. 2 АПК. Събеседванията са обективирани в изготвените и представени по делото пълни стенографски протоколи. В проведеното на 16.11.2016 г. открито съдебно заседание по настоящото производство, съдът се е произнесъл по направени от жалбоподателката доказателствени искания и констатирайки, че стенографските протоколи от проведените конкурсни събеседвания от 09.11. и 10.11.2015 г. са официални писмени свидетелстващи документи; представени са по делото с молба от 08.04.2016 г.; приети са с определение в открито съдебно заседание от 15.06.2016 г., при дадена възможност на процесуалните представители на жалбоподателката да се запознаят с тях. Представено е становище по стенографските протоколи на 13.07.2016 г. Констатирано е от съда, че верността на тези стенографски протоколи не е оспорена в преклузивния срок по чл. 193 ГПК, субсидиарно приложим на основание чл. 144 АПК. Поради това настоящият съдебен състав е приел, че поради неоспорване на официалните писмени документи, с които се удостоверяват извършени действия в конкурсната процедура на 09.11. и 10.11.2015 г., не е открита процедура по чл. 193 ГПК. Поради този факт не е налице основание за допускане на съдебна експертиза като гласно доказателствено средство, а именно за възпроизвеждане на информацията, съдържаща се в диска, на хартиен носител и последната е заличена. С прокурор Гугушева е проведено събеседване на 10 ноември 2015 г. В стенографския протокол, съдържащ се в административната преписка, е отразено, че конкурсната комисия е поканила всички кандидати в залата и обявила правилата и начина на провеждане на събеседването. В заседанието преди даване ход по същество на спора /16.11.2016 г./, по искане на жалбоподателя, е прослушан звукозаписа на проведеното на 10.11.2015 г. събеседване от конкурсната комисия, в частта - до започване изслушването на първия участник в конкурсната процедура за деня. След изслушването, съдът е констатирал, че председателя на изпитната комисия се обръща към участниците в конкурса, със следните два израза "...Вие знаете, че настоящият конкурс се провежда по старите правила. Запознати сте, всеки има време, колкото прецени. . . ". На тази плоскост, при предоставени еднакви и равни условия за събеседване с всички кандидати, с изрично уточняване на правилата за провеждане на събеседването, некоректно е механично отчитане на отразеното време за събеседване с всеки кандидат и оттук извличане на извод за неравнопоставеност. В изготвения от конкурсната комисия протокол по чл. 192, ал. 1 от ЗСВ на жалбоподателката Г. е поставена обща оценка за притежаваните професионални качества 5.55, а на заинтересованите лица, както следва: А. М. - 5,80; В. А.- 5,78; В. и.-5,70 и Д. П.- 5,65. В мотивираното становище, изготвено на основание чл. 192, ал. 2 от ЗСВ, конкурсната комисия е пояснила, че формата на проверката е събеседване по практически въпроси, свързани с прилагането на НК, НПК, ЗСРС, ЗСВ, както и по представени от кандидатите актове. В съответствие с чл. 192, ал. 4 от ЗСВ/ в действащата към него момент редакция/ Комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" на ВСС е извършила преценка за притежаваните нравствени качества от първите трима кандидати за всяка длъжност и е изготвила становище за всеки кандидат. Резултатите от класирането на кандидатите заедно с цялата конкурсна документация и със становището на Комисията по професионална етика са били предоставени на Комисията по предложенията и атестирането (КПА) на съдии, прокурори и следователи към ВСС., която в изпълнение на правомощието й по чл. 193, ал. 2 от ЗСВ е внесла мотивирано предложение за повишаване в длъжност и преместване на класираните кандидати за заемане на длъжността "прокурор" във Върховна касационна прокуратура. След като е констатирала, че всички кандидати притежават в пълнота необходимите нравствени качества, за да бъдат повишени на длъжността "прокурор" във Върховна касационна прокуратура, КПА е предложила на ВСС да проведе гласуване по поредността на класирането, като на свободните четири длъжности "прокурор" във Върховна касационна прокуратура се повишат класираните кандидати, до попълване на местата. С оглед на изложените фактически и правни съображения Върховният административен съд намира, че оспорените решения са взети от Висшия съдебен съвет при спазване на процесуалноправните и материалноправни предпоставки за законосъобразност. Поради това подадената жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. На основание чл. 187, ал. 3 във вр. с чл. 193, ал. 6 от ЗСВ решението на съда е окончателно. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд пето отделение,