Решение № 9431 от 27.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11786/2010 г.

Решение № 9431 от 27.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11786/2010 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Ас и Ко" ООД чрез процесуалните представители адв. Пакиданска и адв. Симов срещу решение № 853/20.07.2010 г. по преписка № КЗК-355/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се поддържа, че са налице основанията за отмяна на обжалвания индивидуален административен акт по чл. 146, т. 3, 4 и 5 а именно: съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и на целта на закона. Оплакванията са, че Комисията не е обсъдила, всички изложени от жалбоподателя доводи и аргументи, погрешно е интерпретирала събраните по преписката доказателства и неправилно е установила фактическата обстановка. Твърди се също така, че КЗК не е проучила и анализирала задълбочено приложените по преписката доказателства, поради което е достигнала до погрешни изводи. Иска се отмяна на решението. Претендират се съдебни разноски. Представени са писмени бележки. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията) чрез процесуален представител оспорва жалбата. Моли за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, въпреки че по делото няма данни такова да е платено. Заинтересованата страна - "Тед Инвест" ООД, чрез процесуален представител в съдебно заседание оспорва жалбата. Представя писмени бележки. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата в частта, с която се обжалва решението по т. 2 и т. 3 за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт и прецени оплакванията в жалбата, съдът счете същата за основателна по същество. С обжалваното решение КЗК по т. 1 е установила, че НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "АС и КО" ООД, гр. Пещера, ул. "Ангел Калоянов" № 7.; по т. 2 е установила, че Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "АС и КО" ООД, гр. Пещера, ул. "Ангел Калоянов" № 7 и е наложила ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ НА ДРУЖЕСТВОТО в размер на 10 290 лв. (десет хиляди двеста и деветдесет лв.). по т. 3 е постановила ПРЕКРАТЯВАНЕ НА НАРУШЕНИЕТО. Комисията е приела, че "АС и КО" ООД и "ТЕД ИНВЕСТ" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с производство и продажба на матраци, с оглед на което същите се явяват конкуренти. Комисията е приела, че в рекламната брошура на мебелни магазини "Дизма" за периода от 22.03.2010 г. до 23.05.2010 г. "АС и КО" ООД са рекламирали свои продукти, обозначени като "матраци ТЕК". След сравняване на надписа "Матраци ТЕД " и надписа "матраци ТЕК", изобразен върху рекламната брошура на мебелни магазина "Дизма" Комисията е приела, че за обозначаване на продукта в рекламното каре на брошурата е използвано сходното изображение на регистрираната и утвърдена марка "Матраци ТЕД", което е заменено с "Матраци ТЕК". Използвани са защитените за марката цветове и разположение на думите, като думата "матраци" е изписана с бял идентичен шрифт в червен правоъгълник, а думата "ТЕК" по същия начин с по-голям червен шрифт на бял фон. Комисията е счела, че при изписването на двата сравнявани надписа ясно личи търсеното сходство по между им. Обстоятелството, че върху рекламната брошура не е посочен производителя на предлаганите матраци, сочи че "АС и КО" ООД са действали недобросъвестно при представянето на свой продукт. Въз основа на изложените по-горе факти, Комисията е стигнала до крайния извод, че АС и КО ООД са извършили нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Жалбата в частта, срещу решението по т. 1 е недопустима, тъй като решението в тази част е благоприятно за жалбоподателя и същият няма правен интерес от обжалването му. Обжалваното решение, в останалата част - по т. 2 и т. 3 е незаконосъобразно, постановено е от компетентен орган, в установената от закона форма, но при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Решението е постановено, без да установени всички факти и обстоятелства, които са от значение по случая. КЗК не е обсъдила всички доводи, изложени от жалбоподателя, както и всички писмени доказателства, приложени по делото. По делото не е безспорно установено, че извършител на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК/ в случай че е налице такова нарушение/ е "АС и КО" ООД. Изпълнителното деянието на цитираното нарушение изисква "използване" на чуждата марка. По делото липсват доказателства, че именно жалбоподателят е използвал марката. Липсват данни за договорните отношения между жалбоподателя и СД"Дизма". Липсват доказателства за следните обстоятелства: кой е поръчал рекламата, както и дали е била поръчана по начина, по който е била изпълнена. В преписката са представени две писма от жалбоподателя до СД"Дизма", които не са били обсъдени от ответника. От тези писма се установява, че жалбоподателят е поискал да се запознае с рекламните карета преди отпечатване и разпространяване на брошурата, както и че след като се е запознал с тях се е отказал от участие в рекламната дипляна на магазини "Дизма". Въпреки представените писма КЗК, не е извършила проверка и не е изискала от СД "Дизма" информация дали такива писма са получавани, и ако е така, защо въпреки нежеланието на жалбоподателя рекламното каре е включено в рекламната дипляна на мебелни магазини "Дизма". В преписката не са изискани и приложени договорите между жалбоподателя и СД "Дизма", от които би могло да се установи какви са техните отношения, отговорности и задължения, свързани с рекламирането на стоки. Не е изискана и информация от рекламната къща, направила графичното оформление, кой е поръчал въпросното рекламно каре. Настоящият състав на Върховния административен съд намира за необоснован изводът на КЗК за извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на жалбоподателя. Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. За да е осъществен състава на нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е необходимо от една страна използване на знак, идентичен или близък до марка, регистрирана по ЗМГО от друго лице, а от друга страна - наличието на опасност или вероятност от увреждане на интересите на конкурента. Безспорно жалбоподателят и "ТЕД ИНВЕСТ" ЕООД са в конкурентни отношения. От доказателствата по делото се установява по категоричен начин, че използваният в рекламната брошура знак - в случая надписа "Матраци ТЕК" и регистрираната комбинирана марка " Тед Матраци" не са идентични. За да се приеме, че знакът, използван в рекламната брошура и регистрираната марка са близки е необходимо между тях да е налице сходство, което би могло да доведе до объркване на потребителите, включващо възможността за свързване на използвания знак с регистрираната марка. Използването на чужда марка само по себе си не обосновава осъществен състав на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. В конкретния случай е необходимо използването на чуждата марка да е по начин, който би могъл да доведе до увреждане на интересите на конкурента. За установяването на липса или наличие на сходство, което би могло да доведе до объркване на потребителите, изразяващо се в свързване на използвания знак с марката е необходимо сравняването на използвания знак да бъде направено с марката, така както същата е регистрирана. Видно от административната преписка и от решението, Комисията е сравнявала знака " Матраци ТЕК" с комбинираната марка "ТЕД Матраци", като марката не е била изобразена по начина, по който е била регистрирана в Патентно ведомство, което обстоятелство от своя страна води до необоснованост на извода за сходство между защитената марка и използвания знак. Като не е изискал и събрал всички необходими доказателства и като е извършил сравняването на използвания надпис не с марката, така както е била регистрирана, административният орган е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, в резултат на което делото е останало неизяснено от фактическа страна. По този начин КЗК е нарушила и един от основните принципи на административния процес - принципът на истинност, съгласно който административните актове се основават на действителните факти от значение за случая, както и че на преценка подлежат всички факти и доводи от значение за случая. Постановявайки решението си, без да извърши пълно и задълбочено проучване на всички факти и обстоятелства, имащи значение за правилното решаване на преписката, както и без да обсъди всички доводи на жалбоподателя и всички представени доказателства/ КЗК е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, налагащо отмяна на обжалвания акт. По аргумент от разпоредбата на чл. 45, т. 1, 2 и 4 от ЗЗК именно с цел установяване на всички факти и обстоятелства от значение за случая, наблюдаващият чл. от комисията и работният екип имат право да изискват информация и веществени, писмени, цифрови и електронни доказателства, независимо от носителя, на който са съхранени; да снемат устни или писмени обяснения; да възлагат извършването на експертизи от външни експерти. КЗК не е отчела и факта, че в магазини "Дизма" се предлагат и матраци с марката " ТЕД " както и че предлаганите в магазина матраци, произведени от "Ас и КО" ООД не са означени по начина, показан в рекламното каре. КЗК не е взела под внимание и обстоятелството, че матракът по принцип не е масова стока и има относително висока цена, както и че покупката на матрак предполага оглед от близо и повишено внимание на потребителя. Всичко това налага извод, че не съществува вероятност потребителите да бъдат объркани по отношение на произхода и производителя на матраците, предлагани от "АС и КО" ООД в магазини "Дизма". Основателно е възражението на жалбоподателя, че репутацията на една марка е необходимо, но недостатъчно условие за да е налице опасност или поне вероятност от увреждане на интересите на маркопритежателя. КЗК не е извършила задълбочено проучване, не е събрала и извършила преценка на всички факти, от които би могло да се установи: 1. дали е налице използване на чужда марка, 2. дали използването е по начин, който би могъл да доведе до увреждане на интересите на конкурента, 3. кой е извършител на нарушението. Горните обстоятелства са от значение за установяване извършването на нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. При така изложените обстоятелства, съдът намира за незаконосъобразен и необоснован изводът на КЗК, че "Ас и КО" ООД е извършил нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тъй като Комисията е достигнала до този извод при неизяснена фактическа обстановка. Допуснатите от КЗК нарушения на процесуалните правила са съществени, налагат отмяна на обжалваното решение и връщане на делото като преписка на административният орган за ново произнасяне по жалбата на " Тед Инвест" ООД" ООД . При новото разглеждане на жалбата КЗК следва: 1. да изиска договорите между СД "Дизма" и "Ас и КО" ООД, 2. да установи кой е поръчал рекламното каре, СД"Дизма" получавало ли е приложените в преписката на л. 254 и л. 255 писма от жалбоподателя, в случай че ги е получило защо не се е съобразило с тях и защо е включило в рекламната брошура рекламното каре с надпис " Матраци ТЕК"; 3. да извърши ново сравняване между регистрираната марка и използвания знак, като при сравняването марката бъде изобразена по начина по който е била регистрирана, при сравняването да се установи налице ли е сходство между използвания знак - надписа "Матраци Тек" и регистрираната комбинирана марка № 41080 с изображение " Тед Матраци", до степен, която би могла да доведе до объркване на потребителите, изразяващо се във възможност за свързване на знака с регистрираната марка. Въз основа на изложеното са налице основания за отмяна на решението по т. 2 и т. 3 по чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Жалбата срещу решението в частта по т. 1 е недопустима и следва да се остави без разглеждане, а съдебното производство в тази част да бъде прекратено. При този изход на спора частично основателна е претенцията на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на съдебни разноски. Тъй като липсват доказателства за договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, КЗК следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя сумата от 33 лева, представляваща част от платената ДТ. Водим от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,