Решение № 12411 от 26.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8082/2013 г.

Решение № 12411 от 26.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8082/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК" АД), гр. София, чрез пълномощник юрисконсулт Андрей Михайлов против решение № 566 от 22.05.2013 г. по преписка № КЗК - 420/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалба му срещу Решение № 03-РД/1212 от 05.04.2013 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на мобилен оператор за предоставяне на телекомуникационни услуги - SIM карти за телефонни разговори и SIM карти за пренос на данни и кратки съобщения за нуждите на ДФ "Земеделие", открита с Решение № 03-РД/100 от 17.01.2013 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението на КЗК е неправилно и необосновано. В жалбата са изложени твърдения за немотивираност на решението на възложителя, като се твърди, че КЗК не се е произнесла по всички твърдения в жалбата за незаконосъобразност на решението на възложителя по въпроси свързани с отстраняването му от участие в процедурата, а само по едно от основанията посочени от възложителя. Излага подробни доводи, че не са били налице материални предпоставки за отстраняване от участие в процедурата по посочените от възложителя основания, поради което решението на КЗК е необосновано. Иска, да се отмени обжалваното решение Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуален представител ст. юриск. Петър Василев, оспорва жалбата като неоснователна и с писмена защита излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез пълномощник юриск. Милена Статева, в съдебно заседание и в писмени бележки, оспорва жалбата, като неоснователна. Смята, че обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е основателна. Смята, че КЗК не се е произнесла по всички направени от "БТК" възражения по жалбата и не е обсъдила и мотивирала цените и начина на плащане, както и не е налице произнасяне по отношение на услугата "Black Berry", поради което са допуснати процесуални нарушения, а оспореното решение е немотивирано. Излага, че са основателни възраженията на жалбоподателя по т. 4 от Ценовото предложение, където изрично е записано, че всички останали услуги по стандарт GSM/UMTS ще се предоставят по цени, указани в ценоразпис, неразделна част от ценовото предложение, като това изискване произтича от образеца на ценовото предложение на възложителя, поради и което "БТК" е приложила към ценовото си предложение изисканите от възложителя цени. Смята, че решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 566 от 22.05.2013 г. по преписка № КЗК - 420/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу Решение № 03-РД/1212 от 05.04.2013 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на мобилен оператор за предоставяне на телекомуникационни услуги - SIM карти за телефонни разговори и SIM карти за пренос на данни и кратки съобщения за нуждите на ДФ "Земеделие", открита с Решение № 03-РД/100 от 17.01.2013 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че няма допуснати нарушения при провеждане на процедурата и е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Комисията е приела, че е налице несъответствие между ценовата оферта на "Българска телекомуникационна компания" АД и изискванията на възложителя за представяне на надлежно попълнено "Ценово предложение" съгласно Приложение № 3 относно начина на тарифиране на разговорите и начина на изразходване на безплатните минути, поради което правилно е отстранен от участие в процедурата по чл. 69 ал. 1, т. 3 от ЗОП. Предвид установената законосъобразност за отстраняване на жалбоподателя на посоченото основание, КЗК е приела, че разглеждането на следващите твърдения, изтъкнати в жалбата на "БТК" АД, относно законосъобразността на отстраняването на дружеството от участие в процедурата е безпредметно, тъй като произнасянето не би могло да санира допуснатия от жалбоподателя пропуск при изготвяне на ценовата му оферта, както и да бъде основание за допускането му до по-нататъшно участие в процедурата. В съответствие с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7, при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № 03-РД/100 от 17.01.2013 г. на изпълнителния директор на ДФЗ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Относими към възраженията по касационната жалба са установените фактически обстоятелства относно обявените от възложителя изисквания за изготвяне на "Ценовото предложение" от участниците. С Раздел II. "Предмет, срок и място на изпълнение на поръчката. Технически спецификации и изисквания към изпълнението", буква В "Технически спецификации и изисквания към изпълнението", т. 2, в подточка 2.2 е указано, че: "Всички национални разговори да се тарифират на принципа 30/1 или 60/1 или 60/60. Начинът на тарифиране на национални телефонни разговори да бъде описан в ценовото предложение.". С документацията е одобрен образец - Приложение № 3 "Ценово предложение", като в т. 1. "Цени за предоставяне на гласови услуги", в под точка 1.1. е посочено: "Всички национални разговори ще се тарифират на принципа*: ......, като първият започнат интервал е: ..... ., а вторият и всички останали интервали са: ......". В бележка под линия е пояснено * "посочва се избраният от участника принцип на тарифиране от вида 30/1 или 60/1 или 60/60." По отношение на останалите възражения по първоначалната жалба на "БТК" АД, КЗК не е направила фактически установявания относно въведените от възложителя условия и съответствието на предложението на жалбоподателя с тези изисквания. Установено е от КЗК, че назначената със Заповед № 03-РД/672 от 01.03.2013 г. на възложителя комисия за провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка по протокол от 1.03.2013 г., е допуснала до етап разглеждане на ценовите предложения участниците "БТК" АД и "Мобилтел" ЕАД. При разглеждане на ценовото предложение на жалбоподателя комисията е установила, че е налице противоречие между посочения от участника принцип на тарифиране, съответно начин на изразходване на безплатните минути и изложеното от участника в полето, предназначено за тяхното описание. Също така е установила, че ценовото предложение на участника не съответства на Раздел II, подраздел В, т. 2, подточка 2.5 от документацията за участие), като в приложения към ценовото предложение по образец ценоразпис на предлаганите от "БТК" АД услуги по стандарт GSM/UMTS е посочил за същите видове услуги - "предоставяне на гласови услуги" и "пренос на данни" (мобилен достъп до интернет) множество тарифни планове (множество такси, цени за минута разговор, пакети за пренос на данни на максимална скорост), които не съответстват на изисканите от възложителя в образеца на ценово предложение (Приложение № 3 от документацията за участие) тарифен план "А" и тарифен план "В" и на съдържащите се в тях месечни такси и цени за минута разговор и на посочените в същото цени за услуги по пренос на данни (т. 2 от предложението) и цена за пакет пренос на данни. Комисията се е позовала на Раздел III "Цени и начин на плащане" от документацията за участие, с който възложителят е обявил, че задължително изискване е, цените, обект на оценка, и в ценовото предложение и в ценоразписа да са еднакви, а неспазването на това условие е основание за отстраняване на участника. Комисията е приела също, че не е изпълнено изискването по Раздел II, подраздел "В", т. 2 "Изисквания към предоставяне на гласови услуги", подточка 2.9 от документацията относно условието към потребителите на гласови услуги да има възможност за добавяне на допълнителни пакети за пренос на данни национални и в роуминг, пакети за разговори в роуминг, пакети за BlackBerry услуга (или еквивалентна) и всички други услуги по стандарт GSM/UMTS, като съгласно условието допълнителните пакети се активират и деактивират по заявка на възложителя за всеки конкретен телефонен номер. В приложения към ценовото предложение по образец ценоразпис на предлаганите услуги от "БТК" АД по стандарт GSM/UMTS участникът е посочил, че активирането на допълнителен пакет BlackBerry става с подписването на (... (*защитена тайна))* договор, поради което комисията е приела, че не съответства на изискването на възложителя за активиране на услугата BlackBerry по заявка на възложителя по заявка на възложителя в рамките на сключения договор за обществена поръчка. С Решение № 03-РД/1212 от 05.04.2013 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, е обявено класирането на участниците и е определен за изпълнител на обществената поръчка "Мобилтел" ЕАД, а "Българска телекомуникационна компания" АД е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК. Неоснователно е възражението на жалбоподателя свързано с приетото от КЗК, че законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, поради неизпълнение на изискването на възложителя по Раздел II, подраздел "В", т. 2 "Изисквания към предоставяне на гласови услуги", подточка 2.2 (описано по - горе). Посоченото изискване е свързано с избрания от участника принцип на тарифиране и начина на представяне в ценовото предложение по одобрен образец Приложение № 3 от възложителя. Обосновано с оглед установените фактически обстоятелства (приложено ценово предложение на участника "БТК" АД", папка № 2 съдържаща търговска тайна) КЗК е приела, че жалбоподателят е предложил - "1. Цени за предоставяне на гласови услуги" в т. 1.1. и т. 1.2., като е посочен принцип на тарифиране (... (*15)) в съответствие с изискуемите - 30/1 или 60/1 или 60/60, но за стойност на първия започнат интервал отново е отбелязано съотношението (... (*16)) по избрания принцип, който е попълнен и в полето за стойността на втория и всички останали интервали. Въз основана на тези констатации обосновано КЗК е приела, че се внася съмнение по отношение волята на участника да се задължи първият интервал (респективно вторият и всички останали интервали) в тарифирането да е (... (*18))* или (... (*19))*, тъй като на това задължение съответства правото на възложителя да изисква конкретна стойност на интервалите за тарифиране. В тази връзка КЗК правилно е приела, че е налице несъответствие между условията на възложителя от една страна и ценовата оферта на участника от друга. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В случая в ценовото предложение по одобрен образец Приложение № 3 - "1. Цени за предоставяне на гласови услуги" в т. 1.1. и т. 1.2., участникът "БТК" АД е изпълнил изискването на възложителя за посочване на избрания от него принцип на тарифиране, но при предлагане на първият интервал (респективно вторият и всички останали интервали) не е разграничил с оглед посочения принцип какъв е интервала, по който ще се тарифира 30 или 1, респ. 60 или 1 и т. н., като по този начин не е ясно точно предложението и на какъв интервал от време (30 единици време или една единица време, респ. 60 или 1, и т. н.) ще се осъществява. По начина, по който е разписано ценовото предложение на участника "БТК" АД т. 1 е ясен принципа на тарифиране (... (*15)), който е посочен и в първият интервал (респективно вторият и всички останали интервали), но по този начин не е ясен предложения интервал от време (30 единици време или една единица време, респ. 60 или 1, и т.н.). Неточното описание в ценовото предложение препятства отразяването в договора за изпълнение на поръчката, както и не може да бъде преценено по кой от интервалите на предложения принцип ще се осъществява. Посочената неточност обуславя отстраняване на участника в процедурата по чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП, поради това, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя, а именно тези които се съдържат в документацията по Раздел II, подраздел "В", т. 2 "Изисквания към предоставяне на гласови услуги", подточка 2.2 ( § 1, т.19а от ДР на ЗОП). Настоящият съдебен състав не споделя и възражението на жалбоподател, че решението на КЗК е постановено при неправилно приложение на процесуалните правила, като липсват мотиви и произнасяне по останалите твърдения за незаконосъобразност при отстраняване на участника в процедурата. С оспореното решение КЗК е приела, че участникът законосъобразно е отстранен от участие, поради неточно изпълнение на условията по Раздел II, подраздел "В", т. 2 "Изисквания към предоставяне на гласови услуги", подточка 2.2. В тази връзка КЗК е приела, че след като това е самостоятелно основание за отстраняване, е безпредметно разглеждането на останалите твърдения в жалбата на "БТК" АД за незаконосъобразност при отстраняването на дружеството от участие в процедурата, тъй като това не би могло да санира допуснатия от жалбоподателя пропуск при изготвяне на ценовата му офертата Изводите на КЗК са правилни. След като КЗК е констатирала законосъобразност при отстраняването на участника във връзка с неизпълнение на условията по Раздел II, подраздел "В", т. 2 "Изисквания към предоставяне на гласови услуги", подточка 2.2, действително не е следвало да се произнесе и по останалите доводи по първоначалната жалба, тъй като произнасяне в тази част (независимо от това дали е законосъобразно или не) няма да промени извода за законосъобразност при отстраняването и на постановения административен акт от възложителя. Произнасяне и по тези части от жалбата би имало значение, ако в настоящето производство, беше установена неправилност на обжалваното решение и незаконосъобразност при отстраняването на участника, поради нарушение на условията по Раздел II, подраздел "В", т. 2 "Изисквания към предоставяне на гласови услуги", подточка 2.2, в който случай съдът следва да задължи КЗК да се произнесе и по тези твърдения по първоначалната жалба, предвид невъзможността за осъществяване на касационен съдебен контрол. В тази връзка и произнасянето по останалите доводи по касационната жалба не следва да се обсъждат. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати релевираните от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника (изп. директор на ДФЗ) на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, и в съответствие с ТР № 3 от 13 май 2010 г. на ОСК на ВАС, следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсулт в размер на 150,00 лв., които жалбопдателят следва да заплати на ДФ "Земеделие" ( арг. чл. 143, ал. 1 от АПК). Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,