Решение № 10504 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6643/2012 г.

Решение № 10504 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6643/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Комекс РМ" ЕООД, гр. София, с управител Пламен Стоянов, подадена чрез упълномощен адв. Мургова против решение № 424 от 10.04.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-254/2012 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез адвокати Мургова и Макавеев и с писмена защита се твърди нищожност и неправилност на решението и се оспорват изводите на Комисията. Касационният жалбоподател релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения и такива на материалния закон, тъй като оспорената процедура е прекратена на основание, че "Комекс РМ" ЕООД не е подписал договора за изпълнение на обществената поръчка в определения срок, а при преценка на събраните доказателства е следвало да се прекрати на друго правно основание - чл. 39, ал. 1, т. 5 или т. 6 от ЗОП. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно, като претендира присъждане на направените разноски с приложен списък за тях. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ оспорва касационната жалба с писмена молба, подадена чрез упълномощен представител Хаджиева, която пледира за оставяне в сила на обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Ответникът - "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, гр. София оспорва касационната жалба с писмено становище чрез упълномощен юрисконсулт Станиславова и в съдебно заседание чрез юрисконсулт Живков, които твърдят, че процедурата основателно е прекратена на посоченото основание. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото в хода на проведеното административно производство е било установено, че възложителят правилно е прекратил процедурата за договаряне с обявление на обществена поръчка, като е установено, че са налице условията за прилагане на чл. 39, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Според участващия прокурор възложителят обосновано е мотивирал своето решение за прекратяване на процедурата, доколкото в срока по чл. 41, ал. 1 от ЗОП, определеният за изпълнител не е представил изисканите от него документи. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Комекс РМ" ЕООД, за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 424 от 10.04.2012 г. е оставена без уважение жалбата на "Комекс РМ" ЕООД срещу решение № 2/23.02.2012 г. на Управителите на БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за прекратяване на процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Почистване и екипиране на пътнически вагони, електрически мотрисни влакове (ЕМВ), дизелови мотрисни влакове (ДМВ) и почистване на сгради за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за период от три години". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 93/2011 г., и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и отклонения от изискванията на одобрената документация за участие в процедурата. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Тезата на жалбоподателя е за нищожност на акта на КЗК, поради това, че членът на комисията Елена Димова е вписана в решението като докладчик по преписката, а тя не е взела участие при разглеждането й и при произнасяне на решението, от което се извежда твърдение, че то е постановено от незаконен състав. Съдът не споделя това становище, защото процесния акт на КЗК е издаден от компетентния специализиран колективен орган, който се е произнесъл при спазване изискванията на чл. 122в, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, според които заседанията са редовни, ако присъстват най- малко четирима от членовете на Комисията, която гласува решението си с най -малко 4 от членовете на КЗК. В конкретния случай е безспорно установено, че обжалваното решение е прието при участието на шест члена на Комисията, като същите са гласували за него. Членът на комисията Елена Димова не е взела участие в обсъждането, произнасянето и постановяването на решението и тя не го е подписала, от което следва изводът, че решението е постановено в законен състав. Обстоятелството, че горепосоченото лице е вписано в началото на решението като докладчик е техническа грешка и не съставлява съществено нарушение, изискващо отмяна само на това основание. Атакуваното решение на КЗК е правилно, съответстващо на приложимите материалноправни норми и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи касационни основания. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че с решение № 14/8.09.2011 г. управителите на "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД са открили процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Почистване и екипиране на пътнически вагони, електрически мотрисни влакове ( ЕМВ), дизелови мотрисни влакове ( ДМВ) и почистване на сгради за нуждите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за период от три години", като видът на процедурата е договаряне с обявление. С решение № 3/10.11.2011 г. възложителят е определил кандидата, който да бъде поканен за участие в договарянето - "Комекс РМ" ЕООД. С протоколи от 22.11.2011 г. и от 1.12.2011 г. назначената от възложителя комисия и представители на участника са провели договаряне по клаузите на договора и цените за изпълнение, на основание чл. 89, ал. 2 от ЗОП, след което възложителят е издал решение № 10/14.12.2011 г., с което за изпълнител на процесната поръчка е избрано "Комекс РМ" ЕООД. С писма изх. 03-09-45/14.12.2011 г., изх. № 03-06-157/8.02.2012 г. и изх. № 03-06-157/15.02.2012 г. възложителят е уведомил определеният изпълнител да представи изискуемите документи и изпрати представител за сключване на договора за обществена поръчка, като е посочено, че при неизпълнение възложителят ще предприеме действия за прекратяване на процедурата на основание чл. 117, ал. 2, във връзка с чл. 89, ал. 5, във връзка с чл. 74, ал. 2 от ЗОП. С решение № 2/23.02.2012 г. възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като са посочени подробни мотиви за прекратяване - участникът е надлежно уведомен, че е определен за изпълнител на обществената поръчка, посочени са му какви документи е необходимо да представи за сключване на договора за обществената поръчка и едномесечният срок по чл. 41, ал. 4 от ЗОП за сключване на договора е изтекъл на 31.01.2012 г., като документите, които са задължително условие за сключването му не са представени. При тази вярно изяснена фактическа обстановка, специализираният орган по преразглеждането е формирал обосновани правни изводи. Съдът счита за неоснователно оплакването на жалбоподателя срещу основанието за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка - чл. 39, ал. 1, т. 4 от ЗОП. КЗК правилно е преценила, че съобразно одобрената документация възложителят е заложил като изискване към кандидатите да попълнят и представят като част от доказателствата за техническите възможности декларация, че изпълнението на процесната поръчка ще се осъществи с персонал на възложителя за съответните почистващи звена, като се съдържа изискване услугата да се изпълнява с персонала на възложителя, който до договора е зает с почистване в съответните почистващи звена в екипировъчните пунктове, който персонал ще премине като персонал на изпълнителя при изпълнението на обществената поръчка. "Комекс РМ" ЕООД е подало оферта за участие и е провело договаряне, отразено в протоколи от 22.11.2011 г. и от 1.12.2011 г. В посочените протоколи участникът и назначената от възложителя комисия са постигнали договорености относно изпълнението на поръчката. В протокола от заседанието на 22.11.2011 г. е вписано, че помощният орган на възложителя е предложил прехвърлянето на трудовите правоотношения на персонала на възложителя към изпълнителя да се извърши по реда на чл. 123, ал. 1, т. 7, предложение второ от КТ, което предложение е прието от "Комекс РМ" ЕООД, което се е съгласило 420 човека трудов персонал да се прехвърлят към това дружество, ако бъдат погасени съществуващите задължения към работниците, както и при заведени вече трудово-правни спорове задълженията - да се погасят от предишния работодател. В следващия протокол от 1.12.2011 г. е отразено, че комисията на възложителя и участникът са се споразумели трудовите правоотношения с персонала на възложителя - 420 човека да бъде прехвърлен към изпълнителя, като отношенията се уредят по реда на чл. 123, ал. 2, т. 7, предложение второ от КТ. Този протокол е подписан от членовете на комисията, провела договарянето и представителите на участника, което означава, че между страните е постигнато съгласие определеният брой персонал на възложителя да бъде прехвърлен на изпълнителя по гореописания ред. Жалбоподателят се позовава на факта, че на 19.12.2011 г. възложителят и синдикалните организации са подписали Колективен трудов договор, който влиза в сила от датата на подписване и развива тезата, че той създава съществена промяна в обстоятелствата по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, която промяна води до отпадане необходимостта от провеждане на процедурата. Съдът не възприема това становище, защото в производството пред КЗК точно е установено, че възложителят е издал мотивирано решение за избор на изпълнител на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП, с което решение за изпълнител на процедурата е посочено дружеството "Комекс РМ" ЕООД, като същото решение е влязло в сила, което не е спорно между страните. От разменената кореспонденция между възложителя и "Комекс РМ" ЕООД е видно, че изпълнителят е отказал сключване на договора, защото е преценил, че клаузите на сключения Колективен трудов договор са му икономически неизгодни и е предложил процедурата да се прекрати на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 или т. 6 от ЗОП. В конкретната хипотеза е безспорен фактът, че възложителят е изпълнил задължението си да укаже на изпълнителя, че договорът следва да се сключи в законния едномесечен срок, визиран в чл. 41, ал. 4 от ЗОП. Спорен е въпросът доколко със сключването на КТД са се променили условията за провеждане на поръчката. Съдът счита, че в случая не е налице твърдяната промяна в обстоятелствата, защото преди издаване на решението за определяне на изпълнител вече да били постигнати договорености с изпълнителя, отразени в протоколите от 22.11.2011 г. и 1.12.2011 г., с които изпълнителят и помощният орган на възложителя са се споразумели определен брой - 420 човека технически персонал от възложителя да премине към изпълнителя и това прехвърляне на дейността от едно предприятие към друго по смисъла на чл. 123, ал. 1, т. 7, предложение второ от КТ е било договорено между страните. От съществено значение е и обстоятелството, че в одобрената от възложителя документация също изрично е вписано изискване за представяне на декларация за поемане на задължение част от персонала на възложителя да премине към изпълнителя при осъществяване на обществената поръчка, с което участникът се е съгласил и е подал предложението си в този смисъл. Следователно КЗК правилно е счела, че сключеният КТД не променя посочените договорености, а ги доразвива, тъй като преди подписването му изпълнителят е приел вече задължение да поеме част от персонала на възложителя и последиците да се уредят по реда на КТ. Съобразно нормата на чл. 123, ал. 2 от КТ в случаите на ал. 1 правата и задълженията на работодателя прехвърлител преди промяната, които произтичат от трудовите правоотношения към датата на промяната, се прехвърлят на новия работодател приобретател и това се извършва по силата на закона. По отношение възражението на касационния жалбоподател, че оспорената процедура е трябвало да се прекрати на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, решаващият съдебен състав счита, че също е неоснователно, защото в конкретния случай не са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Според дружеството, определено за изпълнител, в обявлението за поръчката е предвидено съвкупно количество или обем, включително всички обособени позиции и съгласно чл. 5.5. от проекто-договора заплащането на услугата се извършва на базата на реално извършената и отчетена работа от страна на изпълнителя. От получената справка за 2011 г. е станало ясно на изпълнителя, че реално е извършено почистване на значително по-малък брой вагони от заложените в първоначалната справка. Освен това се заявява, че намаляването на реалния брой на използваните железопътни вагони, ЕМВ и ДМВ налага намаляване на времето за престой на влаковете и води до невъзможност за изпълнение на посочените норми на време. КЗК внимателно е разгледала оплакванията на жалбоподателя и правилно е преценила, че не са налице материално-правните предпоставки за прилагането на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Установено е, че в обявлението и в документацията за участие възложителят изрично е вписал, че количествата на закритите площи - канцеларии, съблекални, работилници, коридори, тоалетни, халета, площта на прозорците към тях, както и броят на пътническите вагони, ЕМВ и ДМВ са ориентировъчни, като в т. 2 от раздел VII е заложено, че за изготвяне на ценовата оферта са зададени примерни кв. м и бройки за почистване на вагоните, които ще бъдат използвани при оценяване на ценовите оферти. Това означава, че още към датата на откриване на процедурата възложителят надлежно е уведомил евентуалните кандидати, че представените параметри са ориентировъчни и като такива ще се използват за формиране на ценовото предложение. Следва да се има предвид и това, че т. 1.2. от проекто-договора, приложен към одобрената документация за участие, регламентира, че възложителят си запазва правото в рамките на срока на действие на договора да променя обема на поръчката, съобразно икономическата необходимост при запазване на единичните цени в рамките на общата стойност на договора. КЗК е отчела и обстоятелството, че заплащането е договорено на база на приемо-предавателни протоколи и с това се отхвърля възможността да настъпи несъответствие между цена и реално извършена услуга. Относно твърдението, че намаляването на железопътния състав ще доведе до намаляване на времето за престой на влаковете и невъзможност да бъдат изпълнени предложените норми за време, органът по преразглеждането правилно е приел, че е без правно основание, понеже в проекто - договора изрично е заложено, че изпълнителят се задължава до 20-то число да представи график за почистване на открити и закрити площи, като същият следва да бъде съобразен с плана за композиране на влаковете и графика за движението на влаковете, който се одобрява от страна на възложителя. По изложените съображения съдът намира, че нормата на чл. 39, ал. 1, т. 4 от ЗОП е тълкувана и приложена правилно, което налага отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Останалите страни не претендират заплащане на разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,