Решение № 6075 от 30.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10402/2011 г.

Решение № 6075 от 30.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10402/2011 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Елит-Б-Иван Батаклиев" - гр. Пазарджик чрез процесуалния му представител адв. Мина Миленчева срещу решение № 1215/07.07.2011 г., постановено по адм. дело № 386/2011 г. по описа на Пловдивския административен съд, с което е отхвърлена жалбата на едноличния търговец против РА № 161003573/15.11.2010 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден в обжалваната част с решение № 46/19.01.2011 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП в частта, в която са определени данъчни задължения за ДДС в размер на 67 752 лв. и начислени лихви за забава в размер на 29 263,30 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и необоснованост в съответствие със събраните по делото доказателства - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора съдът не е обсъдил нито едно от възраженията му, направени във връзка с несъответствието на изводите на ревизиращия орган със събраните по преписката доказателства. Изложени са доводи от фактическа страна на материалноправния спор относно непризнатите заемни средства във връзка възприетата от съда неотносима констатация на органите по приходите за трансформация на договорените заеми като суми за придобиване на недвижими имоти. Неправилно според касатора съдът е потвърдил констатациите в ревизионния акт, че договорите за заем са симулативни, тъй като с тях се прикривали направени авансови плащания с цел придобиване на недвижими имоти. Относно нотар. акт № 128, том II, рег. № 1940, дело № 320/16.04.2008 г. касаторът твърди, че учредяването с него на право на строеж няма нищо общо с извършването на строителна услуга и затова не попада в дефиницията данъчно събитие по смисъла на чл. 25 ЗДДС. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания са развити в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното съдебно решение и отмяна на ревизионния акт като незаконосъобразен и присъждане на направените по делото разноски. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Миленчева, която акцентира на обстоятелството, че с нотариалния акт от 16.04.2008 г. е учредено взаимно право на строеж при определена цена, която е заплатена между учредителите на правото на строеж и затова неправилно решаващият съд е приел, че е налице бартерна сделка. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП с променено наименование, считано от 01.01.2013 г. с ДВ, бр. 94/2012 г. на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна поради следните съображения: Първоинстанционният съд е възприел констатациите в ревизионния акт, че жалбоподателят ЕТ "Елит-Б-Иван Батаклиев" е получил от физическите лица Реджеп Юмеров Амза, Сабин Алдинов Калфов, Мая Искренова Манчева, Лазар Иванов Михайлов, Кръстю Недков Попковачев, Лилия Филипова Костова и Росен Лагадински в качеството му на управител на "Балканка" ЕООД авансови плащания по предварителните договори за закупуване на недвижими имоти, а не са възприети твърденията на жалбоподателя, че тези суми са заемни средства от посочените лица. За да направи този извод съдът се е позовал на дадените пред ревизията писмени обяснения на посочените по-горе физически лица и е обосновано, че първоначално сключените договори за заем прикриват неотчетени авансови плащания, които на основание чл. 102, ал. 4 ЗДДС участват при формиране на облагаемия оборот за регистрация по ЗДДС по смисъла на чл. 96 ЗДДС. Затова в обжалваното съдебно решение е счетено, че законосъобразно приходните органи са начислили допълнително ДДС в размер на 5 000 лв. за данъчни периоди на месеците юли 2008 г. и ноември 2009 г. за несвоевременно начислен ДДС по облагаеми доставки и лихви на основание чл. 102, ал. 3 ЗДДС. Относно допълнително начисления от ревизията ДДС в размер на 62 752 лв. и лихви от 19 725,81 лв. на основание чл. 130 ЗДДС във връзка с чл. 26, ал. 7 ЗДДС и чл. 82 ЗДДС, първоинстанционният съд не е споделил доводите на жалбоподателя за неправилно тълкуване на постигнатите уговорки между него и Иван Бояджиев, както и за неправилно приета дата на данъчно събитие - тази на нотар. акт № 26/20.01.2006 г., както и за неоснователни са приети възраженията на жалбоподателя против оценката на вещото лице, тъй като според него към 16.04.2008 г. не съществуват сграда и обекти в нея, както и СМР, които да подлежат на оценка. Установено е, че с нотар. акт № 26/2.01.2006 г. с предмет прехвърляне на 2/3 идеални части от УПИ, № ХI-7053, отреден за жилищно строителство срещу извършване на строителна услуга на недвижими имоти, подробно индивидуализирани в нотариалния акт и последващия нотар. акт № 320/16.04.2008 г., с който Иван Бояджиев и Иван Батаклиев взаимно са си учредили право на строеж на конкретно определени обекти от сградата. Съгласно нотариалния акт от 16.04.2008 г. прехвърлителят Бояджиев получава право на строеж и след построяването на сградата става собственик на обектите, подробно индивидуализирани в първия нотариален акт, а приемателят Батаклиев е уговорено, че получава право на строеж и след построяване на сградата също става собственик на всички останали обекти. За тази доставка съдът е приел, че нейната стойност следва да се определи по чл. 26, ал. 7 ЗДДС, т. е. по нейната пазарна цена. Съдът е обсъдил експертизата, приета в ревизионното производство за пазарната цена по отделните нотариални актове и е приел, че общата цена на строителната услуга възлиза на 313 760 лв., при която дължимия ДДС е в размер на 62 752 лв. Посочената пазарна цена е установена от лицензиран оценител по Наредба № Н-9/14.08.2006 г. В тази връзка в обжалваното съдебно решение подробно е мотивирано, че е налице основанието по чл. 130 ЗДДС, тъй като са налице две насрещни доставки и данъчното събитие за тях възниква на по-ранната дата, която в случая е датата на издаване на нотариалния акт - 16.04.2008 г. и на тази дата посоченият данък е станал изискуем, тъй като другата доставка - строителната услуга, която ще се извърши от жалбоподателя в по-късен момент. Според съда ако жалбоподателят бе подал заявление за регистрация в срока - 16.04.2008 г., той е следвало да начисли и косвен данък за доставката, по която той е изпълнител и която е облагаема по смисъла на ЗДДС и представлява извършване на строителна услуга по изграждане на обектите на собственика при данъчна основа, определена от лицензирания оценител. Обжалваното решение следва частично да се отмени поради следното: С оглед твърденията на касатора за взетите от него заемни средства от физическите лица Реджеп Юмеров Амза, Сабин Алдинов Калфов, Мая Искренова Манчева, Лазар Иванов Михайлов, Кръстю Недков Попковачев, Лилия Филипова Костова и Росен Лагадински, правилно първоинстанционният съд е установил, че се касае за авансови плащания по предварителните договори за недвижими имоти. Това обстоятелство се потвърждава и от писмените обяснения на посочените физически лица по време на ревизията. След като е установено, че не са възникнали заемни правоотношения, а че посочените в договорите за заем суми представляват авансови плащания по предварителни договори за закупуване на апартаменти, то правилно и приходните органи и съдът са приели, че договорите за заем прикриват плащане по сделки с недвижими имоти. По делото няма доказателства, че заемните средства са върнати на физическите лица и последните не са твърдели такова обстоятелство. Освен това, липсата на уговорена лихва в договорите за заем също представлява индиция, че се касае за авансови плащане по доставки, а не заеми. Неоснователно в касационната жалба се възразява, че по делото нямало доказателства за трансформация на договорите за заем в договори за покупко-продажба на недвижими имоти, тъй като е доказано по делото, че намерението на страните по договорите за заем не е било да се дадат заемни средства на Батаклиев, а да се плати за придобиване на недвижими имоти. Налице е симулация, на която правилно се е позовал съда. В този смисъл правилно в обжалваното съдебно решение са потвърдени констатациите на ревизиращите органи за начисляване на ДДС, тъй като авансовите плащания по предварителните договори участват във формиране на оборота за регистрацията по ЗДДС на основание чл. 102, ал. 4 ЗДДС. Относно допълнително начисления ДДС по бартерната доставка. Законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд, че с нотар. акт № 128/16.04.2008 г. между Иван Бояджиев и ЕТ "Елит-Б-Иван Батаклиев" са налице две насрещни доставки - отстъпване право на строеж срещу строителна услуга. Без значение е, че отстъпването на посоченото вещно право е взаимно, предвид, че касаторът е придобил с предходен нотар. акт № 26/20.01.2006 г. от Иван Бояджиев право на собственост върху 2/3 идеални части от дворното място, в което ще се извършва бъдещата строителна услуга от касатора. Няма спор, че правото на строеж е необлагаема доставка, поради което е без значение уговорката за заплащането му - всеки един от тях дължи на другия 1000 лв., т. е. няма реално плащане между страните по сделката, а и правото на строеж е необлагаема такава. Данъчното събитие в случая е възникнало на датата на издаването на нотариалния акт, но е налице авансово плащане със строителната услуга на основание чл. 130, ал. 2 и 3 ЗДДС данъчното събитие, за която възниква на по-ранната дата. Неоснователно се възразява от касатора, че решението от 19.12.2012 г. по дело С-549/11 г. на СЕС в Люксембург е неотносимо към настоящия казус. В това решение по повод отправено преюдициално запитване от тричленен състав на ВАС, I отделение по адм. дело № 8474/2010 г. изрично е посочено, че без значение и дали насрещната престация е облагаема с ДДС или не, както е в процесния случай доставката на правото на строеж. СЕС е категоричен, че на датата на издаване на нотариалния акт възниква данъчно събитие и че основата за облагане с ДДС на възмездната доставка на услуга е насрещната престация и че данъчната основа на тази услуга, която е строителната не може да бъде пазарната стойност, както е прието в българския закон - чл. 130, ал. 1 и 2 във връзка с чл. 26, ал. 7 ЗДДС. В този случай, както вече се прие в решението по адм. дело № 8747/2010 г. ВАС, I отделение данъчната основа на насрещната престация, която е строителната услуга е нейната себестойност. Затова и определената в ревизионното производство пазарна цена на строителната услуга чрез експертиза не отразява получена престация. Себестойността на строителната услуга винаги може да се изчисли, включително и преди започване на строителството на сградата, като се вземат предвид данните от проектно-сметната документация или с помощта на вещо лице, което чрез данните в специализираните списания на строителния пазар. В експертизата, приета в ревизионното производство е дадена обща стойност на пазарната цена на строителната услуга, която е в размер на 313 760 лв. без ДДС, в която е включена и печалба 15 %. Като се извади сумата от 15 % от посочената от ревизията, се получава себестойността на строителната услуга, която е в размер на 209 173,33 лв. без ДДС. Следователно, последно посочената сума представлява данъчната основа, върху която следва да се начисли ДДС и той е в размер на 41 834,66 лв., а не определената от ревизията и потвърдена от съда стойност на ДДС в размер на 62 752 лв. С оглед изложеното настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба в тази й част е частично основателна, поради което решението на съда следва да бъде отменено в частта над сумата от 41 834,66 лв. до разликата до пълния размер от 62 752 лв. Това означава, че за сумата от 41 834,66 лв. съдебното решение е правилно. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва в отменената част на съдебното решение да се постанови друго такова, с което ревизионният акт в тази му част бъде отменен за разликата над 41 834,66 лв. до пълния размер от 62 752 лв., ведно със съответната лихва. Решението ще следва да бъде отменено и за сумата от 432,23 лв. за разноските (разликата между 2 930 лв. и 1 957,77 лв.). Предвид изхода на делото и направеното искане от касатора, на същия следва да се присъдят разноски в размер на 162,09 лв. за касационното производство, съобразно уважената част на касационната жалба. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,