Решение № 8430 от 8.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4239/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба подадена от заместник кмета на Столична община, чрез процесуален представител юрисконсулт Радев, срещу решение 334/28.03.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-158/2023 г., с което е отменено решение D31009366 от 20.02.2024 г. на заместник-кмета на Столична община за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване и доставка на медицинска апаратура за отделението по физикална и рехабилитационна медицина на Диагностично-консултативен център XXII - София ЕООД, открита с Решение F413643 от 30.08.2023 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. Наведени са твърдения за неправилност на решението, като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че Комисията неправилно приела, че при издаване на решението възложителят не е изложил фактически основания, свързани със задължението му да прекрати процедурата на визираното правно основание по чл.110, ал.1 т.9 ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК и потвърждаване законосъобразността на Решението на възложителя. Претендира присъждане на разноски, ведно с заплатените държавни такси. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Дик Медтех ЕООД, чрез управителя Ц. Х. намира същата за неоснователна. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, като законосъобразно и правилно. Излага доводи по същество. Претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Излага подробно становище. Върховния административен съд в настоящия състав от четвърто отделение намира, че жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка КЗК-158/2023 г. е образувано по жалба на ДИК-МЕДТЕХ ЕООД срещу Решение D31009366 от 20.02.2024 г. на заместник- кмета на Столична община за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване и доставка на медицинска апаратура за отделението по физикална и рехабилитационна медицина на Диагностично-консултативен център XXII - София ЕООД, открита с Решение F413643 от 30.08.2023 г. на възложителя. В решението за прекратяване са посочени следните мотиви: Необходими са съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтерсованите лица, а именно: извършване корекции в Техническата спецификация на обявената обществена поръчка, в това число: Коригиране на посочените конкретни стойности в т. Апарат за Ултразвукова терапия от ТС, а по конкретно в частта Лечебни програми за ултразвуковатерапия -58 и Конфигурируеми от потребителя програми -50. В жалбата до КЗК ДИК-МЕДТЕХ ЕООД твърди, че извършените корекции от възложителя в Техническата спецификация на обявената обществена поръчка относно Апарат за Ултразвукова терапия и по-конкретно коригирането на посочените стойности в частта Лечебни програми за ултразвукова терапия-58 и Конфигурируеми от потребителя програми-50 , са незначителни и не биха изменили кръга на заинтересованите лица. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, КЗК е уважила доводите в жалбата и е отменила Решение D31009366 от 20.02.2024 г. на заместник-кмета на Столична община за прекратяване на процедурата. За да постанови този резултат КЗК е обсъдила доводите в жалбата и доказателствата по преписката, като е приела, че съгласно чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, законодателят е поставил изискване промените, с които се мотивира възложителя да са съществени, а именно за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите, но промяната трябва да бъде такава, че да налага само и единствено промяна на офертите на участниците. В обобщение КЗК намира, че в настоящия случай, в обжалваното решение на възложителя, не са изложени конкретни фактически обстоятелства, които са възприети от последния като материални предпоставки, водещи до издаване на обжалваното решение на посоченото правно основание. В решението не са изложени фактически обстоятелства, въз основа на които да се заключи, че разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е приложима и липсата на мотиви, обосноваващи прилагането й, е довело до незаконосъобразност на Решение D31009366 от 20.02.2024 г. на заместник-кмета на Столична община. Решението на КЗК е неправилно. Съгласно чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Следователно за да намери приложение разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е необходимо кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които от своя страна да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица. Неправилна е преценката на КЗК по отношение на приложението на материалния закон въз основа на представените по преписката доказателства. Налице са двете посочени от възложителя основания като същите са съществени и правилно е направената преценката за възможността и необходимостта от приложение на чл. 110, ал. 1, т. 9. от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира, че оспореното пред КЗК решение за прекратяване съдържа в достатъчна степен обосновка относно мотивите на възложителя за основанията, довели до крайния резултат - прекратяване на обществената поръчка. В конкретния случай възложителят е посочил, че заложените от него в техническата спецификация конкретни стойности по отношение на лечебни програми за ултразвукова терапия- 58 и конфигурируеми от потребителя програми -50, неоснователно ограничават конкуренцията и кръга на участниците, които могат да подават оферта за участие в процедурата. Подобно условие съдържащо конкретни параметри като изискване към медицинската апаратура е в нарушение на императивната норма на чл. 49, ал. 1 ЗОП, изготвената техническа спецификация не осигурява равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и създава необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В допълнение следва да бъде посочено, че видно от приложения по преписката доклад от работата на комисията от 03.10.2023 г., другия участник в процедурата - Елпак Лизинг ЕООД е бил отстранен от участие, тъй като предложението му не в съответствие с изискванията на техническата спецификация на възложителя. Последният е предложил апарат за ултразвукова терапия, със следните параметри: лечебни програми за ултразвукова терапия-42 и конфигурируеми от потребителя програми 42, следователно може да се направи обоснован извод, че съществуват апарати за ултразвукова терапия с различни от посочените в техническата спецификация параметри. Възложителят е ограничил с точност до конкретно число, без да обоснове кое налага това стеснително определяне на параметрите за програмите на апарата. Липсата на такава обоснованост води до опорочаване на техническата спецификация, тъй като, както е видно и от офертите на участниците, съществуват ултразвукови апарати с разнообразие от програми. Посочването в техническата спецификация на точно число по отношение на програмите, неминуемо навежда към извода, че се визира определена марка и модел, а това опорочава цялата обществена поръчка, като за да бъдат спазени изискванията и принципите на ЗОП, тя правилно е прекратена от възложителя. В случая е изложена достатъчна обосновка за необходимостта от прекратяване на текущата процедура с цел, осигуряване на условия за участие на по широк кръг от потенциални изпълнители, изготвяне и използване на ясни и непротиворечиви критерии за подбор и оценка на допуснатите до този етап от производството предложения. Във всички случаи възложителят е задължен да спазва и да съобрази при провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка обективираните в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП принципи и да не допусне с действията си ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. То гарантира по-високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение цена/качество и следователно по-ефективно разходване на публичните средства, което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Законът е поставил ограничения спрямо заинтересованите лица за това на какъв етап и в какъв срок могат да обжалват актовете на възложителите, с цел стабилитет на издаваните актове, но липсва ограничение по отношение на това кога самият възложител може да се самосезира в случай, че констатира грешка, пропуск, нарушение в свой акт или в одобрената документация по обществената поръчка, което би довело до съществени промени на обстоятелствата по нейното възлагане и до противоречия с практиката по прилагане на ЗОП. Законодателят не е обвързал приложението на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП с определен етап на процедурата. Разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е императивна и вменява задължение за всеки възложител да прекрати процедурата с мотивирано решение когато "са необходими съществени промени" и кумулативно тези промени следва да променят "кръга на заинтересованите лица". В конкретния случай възложителят ясно е отразил своите изводи за незаконосъобразност и нецелесъобразност. В случай, че се установи необходимост от съществена промяна в условията на обществената поръчка, която би променила кръга на заинтересованите лица и то към осигуряване на условия за участие на повече потенциални кандидати за изпълнители, възложителят е длъжен да прекрати обществената поръчка, като издаде решение за прекратяване независимо от етапа на процедурата за възлагане. Съобразно приложимата норма, в своето решение за прекратяване възложителят следва да отрази единствено необходимостта от съществени промени, както и обстоятелството за промяна на кръга на заинтересованите лица, т. е. кумулативно следва да са налице две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, т. е. промените да окажат влияние върху предмета или стойността на процедурата; промените да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица, което безспорно ще се случи при промяната на техническата спецификация. С оглед на гореизложеното възложителят е приел, че са налице предпоставките за задължително прекратяване, заложени в разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, като спазвайки изискването на чл. 110, ал. 1 от ЗОП и общия правен принцип за мотивираност на административните актове, е изложил своите мотиви. В този смисъл в обжалваното решение за прекратяване на възложителя са налице всички задължителни реквизити, като са изложени ясни и непротиворечиви мотиви по отношение на наличието на основанията за прекратяване по чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Предвид описаното, решението на КЗК е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на приложимото материално право и като такова следва да се отмени. С оглед изхода на производството, искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е основателно и следва да се уважи. Поради това ДИК-МЕДТЕХ ЕООД , следва да бъде осъдено да заплати на възложителя направените разноски в размер общо на 1050 лв., включващи заплатена държавна такса от по 850 лв. за производството пред Върховен административен съд и юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Поради горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение