Решение № 15557 от 18.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12202/2017 г.

Решение № 15557 от 18.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12202/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба подадена от В. И., в качеството му на представител на Консорциум "ДДФ 2017" - дружество по ЗЗД, със седалище в гр. Р., срещу решение № 1094 от 28.09.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-746 от 8.08.2017 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство, срещу заповедта на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК. Релевира се необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че от една страна КЗК била приела, че предложените от участника технически съоръжения за изпълнението на поръчката е заложено като критерии за доказване на техническите възможности, а от друга не била приела, че заложеното в обявлението в раздел II. 2.4) "Описание на обществената поръчка", възможността за едновременно възлагане на драгажни работи в повече от една зона за драгиране, не било заложено като критерий за подбор. Според касатора тези изводи на КЗК са неправилни. На следващо място касаторът твърди, че заложеният и възприет от възложителя срок за изпълнение на драгажните работи за 20 000 куб. м плътни земни маси от избрания за изпълнител, в рамките на 3 дни бил нереален. Въпреки това комисията на възложителя не го била подложила на съмнение и не е изискала от него по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП разяснения, поради обективната необходимост от прилагането на тази разпоредба. По изложените съображения в касационната жалба и в представените писмени бележки, Консорциум "ДДФ 2017" моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и заповедта на възложителя. Претендира присъждане на направените разноски. Ответната страна КЗК не взема становище по касационната жалба. От ответника министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията е постъпил писмен отговор, подаден чрез процесуалния му представител, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В него са направени твърдения, които ответната страна противопоставя не тези, съдържащи се в касационната жалба. По изложените съображения моли, решението на КЗК като правилно и законосъобразно да се остави в сила. Заинтересованата страна "Космос шипинг" АД, гр. В. също е изпратил отговор на касационната жалба, чрез адвокат Б. В него се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В съдебно заседание заинтересованата страна се представлява и от юрисконсулта Киряков, който като поддържа изложеното в отговора и моли, касационната жалба да не се уважава. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че при напълно изяснена фактическа обстановка, КЗК е достигнала до правилни правни изводи относно съответствието на избрания за изпълнител участник, който е отговарял на критериите за подбор за техническите възможности, поставени от възложителя. Техническото му предложение също правилно е било възприето на съответно на поставените изисквания, като в него участникът е описал начина на извършване на драгажните работи, при едновременно възлагане на драгиране в три драгажни зони. Предлага решението на КЗК да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че Консорциум ""ДДФ 2017" е обжалвало заповед № РД-14-59 от 24.07.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, с което той е обявил класирането и е определил изпълнителя на обществената поръчка с предмет: "Изпълнение на драгаж за подобряване на условията за корабоплаване по фарватера на река Дунав от ркм 610 до ркм 374.100", открита с решение № РД-14-20 от 9.03.2017 г. В жалбата си Консорциум "ДДФ 2017", който е бил класиран на второ място в обществената поръчка, е направил възражения, че избраният за изпълнител "Космос шипинг" АД не е отговарял на критериите за подбор относно техническите възможности, заложени от възложителя. Съответно техническото му предложение също не е отговаряло на изискванията на възложителя, защото с предложената драгажна техника е било обективно невъзможно да бъде постигнато изпълнението на поръчката за три дни. Твърдял е освен това, че оценителната комисия - помощен орган на възложителя, е следвало да изиска разяснения от "Космос шипинг" АД по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП относно предложения срок за изпълнение. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за неоснователна, поради което и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП я е оставила без уважение. За да достигне до този резултат, КЗК е посочила предмета на изпълнение на обществената поръчка и в какво се изразяват изпълнението на драгажните работи, подробно е описала заложените от възложителя критерии за подбор относно техническите възможности на участниците, техническата спецификация в документацията за участие, методиката за оценка на техническата и ценовата оферти, дадените разяснения от възложителя на поставени въпроси по реда на чл. 33 ЗОП, офертата на "Космос шипинг" АД относно личното му състояние и критериите за подбор за техническите възможности, техническото му предложение, работата на оценителната комисия на възложителя, като е направила извод, че възраженията на жалбоподателя са неоснователни. Относно критериите за подбор за техническите възможности, КЗК е описала подробно предложените технически съоръжения от "Космос шипинг" АД както следва: 1) Плаващо съоръжение - смукачка "Д." с характеристики - несамоходна смуконагнетателна дълбачка, разглобяема, без собствено товарно устройство, с фреза, регистрация и технически параметри: заводска производителност 5000 куб. м/час вода, минимална дълбочина на драгиране под ниво вода - 2 м и максимална дълбочина на драгиране под ниво вода - 16 м; 2) Плаващо съоръжение - дълбачка "Дунав" с характеристики: плаващо съоръжение- несамоходна кофъчна дълбачка, със собствено товарно устройство - 54 бр. кофи, заводска производителност 150 куб. м/час, минимална дълбочина на драгиране под ниво вода 1,5 м и максимална дълбочина на драгиране под ниво вода 8 м; 3) Смуконагнетателна дълбачка "Скития" с характеристики: несамоходна смуконагнетателна дълбачка, без собствено товарно устройство, с фреза, заводска производителност 5000 куб. м/час вода, минимална дълбочина на драгиране под ниво вода 2 м, максимална дълбочина на драгиране под ниво вода 16 м; 4)Самоходен драгажен шалан "Самоходен шалан - 37" с посочени технически характеристики; 5) Самоходен драгажен шалан - "Самоходен шалан- 39" с описани технически характеристики; 6) Тласкач "Европа" с описаните технически характеристики; 7) Тласкач "М."; 8) Драгажна препомпваща станция с полупровод с диаметър на полупровода 450 мм, с обща дължина на полупровода 5 300 м, обороти на помпата 577 об/мин, производителност (вода) 3000 куб. м/ч, максимален воден напор 60 м, двигател, мощност и обороти на двигателя и 9) оборудване за машинен контрол и хидрография. Тези технически съоръжения, представени от "Космос шипинг" АД КЗК е съпоставила с минималните изисквания за техническите възможности, заложени в раздел III. 1.3) от обявлението според които: участниците трябва да разполагат с годно техническо оборудване - минимум 3 бр. драгажни плавателни средства, включително необходимите спомагателни кораби за извършване на драгажните работи с възможност за транспортиране и разтоварване на драгираната маса на разстояние 5000 м от зоната за драгиране. Въз основа на така установеното КЗК е направила извод, че "Космос шипинг" АД отговаря на изискванията за технически възможности, заложени от възложителя в критериите за подбор и е намерила жалбата в тази й част за неоснователна. Второто възражение е било относно предложения срок от 3 дни за изпълнение на драгажни работи едновременно в три зони за драгиране от по 20 000 куб. м плътни земни маси, във всяка една от зоните с предложените технически съоръжения от избрания за изпълнител. Възложителят изрично е посочил, че може едновременно да се възложи драгиране в повече от една зона, но това зависи от конкретните особености на случая. КЗК е посочила, че според Образец № 6 - техническото предложение участникът следва да предложи срок за извършване на драгажните работи за 20 000 куб. м плътни земни маси в дни или денонощия. Срокът не може да бъде по-дълъг от 8 дни и следва да включва време за драгиране, транспортиране и депониране на драгираните земни маси. В образеца е посочено, че изпълнението на драгажните работи ще започне не по-късно от 10 дни от получаване на писменото уведомление на възложителя за възлагане на драгажните работи за конкретната зона. В методиката за оценка на офертите е указано, че 20 000 куб. м е прогнозно усреднено количество драгаж в една зона за драгиране, което се очаква за необходимо да се извърши в тази зона за достигане на необходимите проектни дълбочини, а 8 календарни дни са максимално необходимия срок за изпълнение на 20 000 куб. м, при който може ефективно да се активира самопробивната способност на реката за поддържане на постигнатите дълбочини. С допълнителни разяснения по реда на чл. 33, ал. 1 ЗОП на въпроса при офериране на срока за драгиране на 20 000 куб. м трябва ли да се отчита производителността едновременно на трите драгажни средства или трябва да се отчита производителността само на едно драгажно средство, възложителят е дал следният отговор: При изчисляване на срока на драгиране на 20 000 куб. м участникът следва да отчете, че съгласно Част II. "Техническа спецификация", раздел VII. "Технически условия и изисквания за изпълнение на поръчката", VII. 1 "Специфични начални дейности на възложителя", т. 1 "Специфични условия за изпълнение на драгажната дейност при възлагане", подточка 1.3 за безопасност в района на корабоплаване, от документацията за участие, в една зона на драгиране, не може да работи повече от едно драгажно съоръжение и че 20 000 куб. м е прогнозно усреднено количество драгаж в една зона, което се очаква за необходимо да се извърши в тази зона за достигане на необходимите проектни дълбочини. Въз основа на това установяване КЗК е направила извод, че възложителят не е поставил долна граница за срока за драгиране на 20 000 куб. м, който участниците могат да предложат, но този срок касае прогнозно усреднено количество драгаж в една зона за драгиране, което е изчислено за целите на обществената поръчка. Този срок не е константна величина. Драгирането ще се възлага за всеки конкретен случай при драгаж на определена зона, както и че посоченото прогнозно количество за една зона следва да се извърши с едно драгажно съоръжение. КЗК е сравнила с това изискване техническото предложение на "Космос шипинг" АД, в който предложения срок за драгиране за 20 000 куб. м плътни земни маси е 3 денонощия и концепцията му за изпълнение на поръчката. В нея е било посочено, че драгажните работи ще се извършват основно с несамоходна смуконагнетателна дълбачка с фреза "Д.". При необходимост от драгаж в повече от една зона ще се използват несамоходните смуконагнетателна дълбачка "Скития" и "Дунав". При транспорт на разстояния по-големи от 600 м ще се използват самоходните шалани "СШ-37" и "СШ-39". Тласкачките "М." и "Европа" ще бъдат използвани за преместване и позициониране на несамоходните смукачи. Освен това участникът е представил и линеен график за драгиране на 20 000 куб. м, в който е отразено по колко часа за всеки един от трите предложени дни, ще се извършват дейностите с предложеното оборудване, използвайки несамоходната смуконагнетателна дълбачка "Д.", транспортиране до депо на 5 км със "СШ-37" и обратен транспорт със СШ-39". При това фактическо установяване, КЗК е направила извод, че "Космос шипинг" АД е обосновал в техническото си предложение срокът за драгиране на 20 000 куб. м плътни земни маси за една зона с едно драгажно и транспортно плавателно средство, каквито са били изискванията на възложителя. Изпълнението на драгажни работи за 20 000 куб. м земни маси в три драгажни зони едновременно за 3 дни е хипотетична ситуация, чието изпълнение не е било заложено от възложителя в техническата спецификация. Поради направеното техническо предложение и заложената концепция за изпълнение на драгажните работи за посоченото количество земни маси, КЗК е направила извод, че за възложителя не е било необходимо да иска разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП относно заложения срок. По така изложените мотиви КЗК е оставила и това възражение на жалбоподателя без уважение. При извършения контрол според чл. 218 АПК, настоящият състав намира, че решението на КЗК е валидно, допустимо и постановено от компетентен орган, който не е допуснал нарушение на материалния закон. В касационната си жалба Консорциум "ДДФ 2107" поддържа същите възражения, съдържащи се в първоначалната жалба, но вече като касационни основания за отмяна. Първото оплакване в касационната жалба е, че след като възложителят в раздел II. 2.4) от обявлението е предвидил възможността за възлагане на драгиране в повече от една зона, то изискването за възможността за драгиране с 3 броя драгажни средства с необходимата им спомагателна техника, за 20 000 куб. м плътни земни маси, включително транспортиране и депониране на разстояние от 5 000 м, е било заложено като критерий за подбор относно техническите възможности на участника. КЗК като не е възприела този критерий е постановила неправилно решение. Възражението е неоснователно и се опровергава от критериите за подбор за техническите възможности на участника, заложени в раздел III. 1.3) в частта изисквано минимално ниво от обявлението за обществената поръчка, детайлно описано и в документацията за участие, раздел III, т. 2. Заложеното изискване е участникът да разполага с годно техническо оборудване, необходимо за изпълнението на поръчката - минимум 3 бр. драгажни плавателни средства, включително необходимите спомагателни кораби за извършване на драгажните работи с възможност за транспортиране и разтоварване на драгираната маса на разстояние до 5000 м от зоната на драгиране. Както правилно е установила и КЗК от представените декларации и документи от страна на "Космос шипинг" АД дружеството отговаря напълно на критериите за подбор, с оглед на представеното оборудване и допълнително представения ЕЕДОП. Възложителят не е поставил критерий за подбор участникът да разполага с техническо оборудване за едновременно драгиране в повече от една зона на 20 000 куб. м плътни земни маси. Отделно от това посоченото количество земни маси е усреднено, то е хипотетично и служи на възложителя при възлагане на изпълнението на конкретна драгажна дейност, а срокът за изпълнение, посочен от участника се взема предвид от възложителя при възлагане на конкретната дейност, като усреднена величина служеща за определяне на срока за изпълнение на конкретната драгажна дейност. Второто възражение в касационната жалба е относно това, че предложеният срок за изпълнение на драгажни работи от участника, избран за изпълнител, в рамките на 3 дни бил неизпълним, според изчисленията на касатора, поради което комисията на възложителя е следвало да изиска разяснения от "Космос шипинг" АД по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП. КЗК като не е възприела това становище на възложителя е била постановила неправилно решение. И това възражение е неоснователно. В образец № 6, представляващ техническото предложение, не е поставено изискване за посочване на срок за изпълнение на драгажните работи за три зони едновременно, а само за драгирането на 20 000 куб. м плътни земни маси. В методиката за оценка на техническото предложение също е посочен срок на драгажните работи за 20 000 куб. м. Формулата зададена в методиката по този показател е математическа величина, поради което възложителят е елиминирал възможността за субективна преценка. Виждането на кастора и направените изводи от него се основават на собствената му субективна преценка, която е различна от възприетата фактическа обстановка. Едновременното възлагане на драгажни работи в повече от една зона за драгиране е свързано със заданието, което възложителят ще даде на избрания за изпълнител, което отнапред не може да се определи, според спецификата на предмета на обществената поръчка. В това задание, възложителят ще определи и срок на изпълнение на драгажните работи, който ще е пропорционален на срока, посочен от участника в техническото му предложение. Отделно от това "Космос шипинг" АД е представило и концепция за изпълнение на поръчката, в случай, че драгирането бъде възложено в повече от една зона. Изводът, който се налага е че срокът за изпълнение за драгирането на 20 000 куб. м плътни земни маси представлява усреднена величина, но срокът за определяне на драгажните работи при заданието е този, който ще се постави от възложителя. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК, като обосновано и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение, с оглед на изхода на спора и неоснователността на касационната му жалба. Искането на заинтересованата страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Касаторът ще следва да заплати на "Космос шипинг" АД разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определени на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение