Решение № 900 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 14788/2018 г.

Решение № 900 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 14788/2018 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията(ред. ДВ, бр. 102/2008 г.) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба от "Хепинес" ЕООД със седалище в гр. Варна, представлявано от управителя И. Илиев, против решение № 1123 от 11.10.2018 г. по преписка № КЗК - 1057/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С него КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 32 във връзка с чл. 33 и чл. 34 и по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК от страна на "Джъстбук" ООД, гр. Варна. С жалбата се твърди, че оспореният акт е незаконосъобразен, тъй като е постановен при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Твърди се, че КЗК е постановила решението с без да изясни основните фактически обстоятелства по случая, с което е нарушила чл. 35 от АПК. Счита, че интернет рекламата на"Джъстбук" ООД под надслов "По-добри от Rezzo запази маса – Интерактивна схема на заведенията" съставлява действие, което противоречи на добросъвестната търговска практика. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяването на съдебен акт, с който преписката да се изпрати на КЗК със задължителни указания за тълкуване и прилагане на закона. Претендира присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията с писмени бележки, чрез юрисконсулт Кондиева, оспорва жалбата като неоснователна и недоказана и моли съда да я отхвърли. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна. Заинтересованата страна – "Джъстбук" ООД със седалище в гр. Варна, представлявано от управителите Г. Димитров и М. Братанов, чрез процесуалния си представител – адв. Кръстева в проведените открити съдебни заседания и в представено писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и счита че същата следва да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на направените по делото. За да се произнесе, КЗК е установила от фактическа страна следното: "Хепинес" ЕООД осъществява стопанска дейност, свързана с предоставяне на услуги чрез онлайн резервационна система за заведения от 31.01.2015 г. до настоящия момент в градовете София, Варна, Пловдив, Бургас, Русе, Велико Търново, Плевен и к. к. Албена. Дружеството е притежавало правата върху домейн rezzo. bg за периода от 03.01.2014 до 06.01.2019 г. "Хепинес" ЕООД е притежател на фигуративна марка с № 012865366, регистрирана на 02.08.2015 г. със срок на защита до 05.10.2024 г. с класове 35, 42, 43 от Ницската класификация Марката съдържа надписа "Pay less! Enjoy more! Rezzo" и е с териториален обхват на защита в държавите от ЕС. На 18.04.2018 г. дружеството регистрирало фигуративна марка с № 1413004 и срок на защита до 19.04.2028 г., с териториален обхват на защита Русия, Турция и Украйна. "Джъстбук" ООД осъществява стопанска дейност, свързана с предоставяне на услуги чрез онлайн резервационна система за заведения през 2017 г. в градовете София, Пловдив и Варна. Дружеството e притежател на домейн justbook. bg от 2017 г. Установено е, че и на двата сайта на дружествата се предлагат онлайн резервационни услуги за заведения в София, Варна и Пловдив и съответно присъстват сходни рубрики, предвидени да обслужват идентичната стопанска дейност на страните (онлайн резервационни услуги за заведения). При направена съпоставка на сайта на [фирма] с интернет сайта на ответното дружество www. justbook. bg не се установяват съществени прилики във връзка с техния външен вид. Прието е, че услугата Google AdWords представлява онлайн рекламна програма на Google, като чрез нея могат да се създават онлайн реклами, с които да се достигне до хората точно когато се интересуват от предлаганите от търговеца продукти и услуги. Профилите в AdWords се управляват онлайн, така че може да се създаде и промени рекламната кампания по всяко време, включително рекламния текст, настройките и бюджета. Липсва изискване за минимални разходи и поръчителят на рекламата задава и контролира бюджета си, като избира къде да се показва рекламата му от AdWords, задава бюджет, който го устройва, и лесно измерва въздействието на рекламата си. КЗК е изискала информация от "Гугъл България" ЕООД, като с писмо с вх. № КЗК 1057 от 27.04.2018 г. дружеството заявява, че неговият предмет на дейност е продажба и маркетинг услуги и сочи, че услугата Google AdWords се предоставя от Гугъл Ирландия Google Ireland Ltd. Сочи се, че "Гугъл България" ЕООД не е в състояние да предостави информация, свързана с ползване на услугата Google AdWords. С писмо изх. № ИПИ-441 от 11.05.2018 г., Комисията е изискала информация от Google Ireland Ltd относно субектът, направил евентуална поръчка на рекламно съобщение с текст "По-добри от Rezzo Запази маса – Интерактивна Схема Заведенията" за интернет страница www. justbook. bg през 2017 г. Писмото е получено по електронна поща до електронен адрес lis-emea@google. com на 11.05.2018 г., но отговор не е получен до приключване на проучването пред КЗК. КЗК е приела, че с оглед факта, че както "Хепинес" ЕООД, така и "Джъстбук" ООД осъществяват онлайн резервационни услуги за заведения, поради което следва да се приеме, че същите са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и се намират в конкурентни отношения помежду си на съответния пазар на територията на страната. КЗК е посочила, че обект на анализ в производство са твърденията на подателя на искането "Хепинес" ЕООД за осъществени действия от ответното дружество в нарушение на Глава седма, изразяващи се в отправяне на рекламно послание в Google търсачката с приложени разпечатки от интернет към искането за датите 08.11.2017 г. и 09.11.2017 г., поради което за процесен е приет периода от датат 08.11.2017 г. до момента на произнасяне по спора от органа по конкуренция – 11.10.2018 г. Правните изводи на КЗК са за липса на осъществено от страна на "Джъстбук" ООД нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, тъй като в хода на проучването е установено, че при преглед на подрежданията с персонализирано търсене по ключова дума "rezzo", не е налично позициониране в първите места (нито и на по-нататъшните) на интернет сайта на ответното дружество - http: //www. justbook. bg с рекламно обръщение "По-добри от Rezzo Запази маса – Интерактивна Схема Заведенията". КЗК е приела, че представените от дружеството искател интернет разпечатки от 08.11.2017 и 09.11.2017 г. не могат да докажат по безспорен начин наличието на горепосоченото рекламно обръщение. Посочено е, че по преписката не е установено ответното дружество да е възлагало и/или заплащало неговото публикуване, като презумпцията, че рекламното обръщение обслужва стопанската дейност на "Джъстбук" ООД не е достатъчна, за да се обоснове отговорността му в настоящия случай. Преценила е също, че тъй като в настоящото производство поведението на ответното дружество е било разгледано в контекста на евентуално нарушение на чл. 32 във вр. с чл. 33 ал. 1 от ЗЗК, то същите аргументи за липса на нарушение са относими и при анализа на чл. 32 във връзка с чл. 34 от ЗЗК, с оглед факта, че не доказано безспорно съществуването на въпросната реклама в мрежата на Google, както и липсата на връзка между действията на "Джъстбук" ООД и евентуалното наличие на процесното рекламно послание. За да се произнесе по специалната хипотеза, предложена в чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, КЗК е приела, че фактическият състав е осъществим по два основни начина - чрез използването на сходен домейн или чрез използване на сходен външен вид на интернет страница, като идентичността или сходството на същите следва да може да се установи без помощта на специализирани знания или умения, доколкото потенциалните потребители са неограничен кръг и от тях не може да се очаква да разполагат с такива. Комисията е посочила, че в извършен сравнителен анализ на външния вид на интернет страниците на двете дружества, като между тях не се наблюдава каквото и да било идентичност или сходство, а напротив различават се както по отношение на използваното лого в заглавните страници, така и в основните цветови решения и текстовото им съдържание. В хода на проучването КЗК е установила, че разликите между процесните интернет сайтове значително преобладават пред някои незначителни прилики, наложени от функционалното им предназначение, които се дължат на идентичната стопанска дейност на страните. Комисията е приела, че в случая не може да се обоснове извод, че с действията си "Джъстбук" ООД създава възможност от объркване в представите на потребителите относно идентичността на двете дружества, както и относно това от кой интернет сайт потребителите черпят информация или правят онлайн резервации за заведения, поради което не е извършено нарушение от "Джъстбук" ООД във връзка с чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. Във връзка с установяване наличието на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, Комисията е посочила, че приложението на общата забрана за нелоялна конкуренция паралелно със специалните състави по Глава седма е възможно, доколкото са налице изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. Приела е, че с оглед на установените в производството факти, от страна на "Джъстбук" ООД не е налице поведение, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК (ред. ДВ, бр. 102/2008 г.) и е срещу неблагоприятен за страната административен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Оспореното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законна форма и в съответствие с административно - производствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и в съответствие с неговата цел. Съдът приема за правилни изводите на КЗК за липсата на извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК. При подробното запознаване с приложимите законови норми, се установява, че разпоредбата на чл. 32, ал. 1 съдържа общата забрана за заблуждаваща реклама, чието наличие е твърдяно пред КЗК. Отделните хипотези намират по–конкретна регламентация в текста на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, според който, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. В ал. 2 на същия текст са визирани обстоятелства, които биха могли и следва да бъдат взети предвид при преценка за съставомерност на всяко конкретно поведение. Релевантно за производството пред КЗК, а и пред настоящата съдебна инстанция е обстоятелството, дали отправените чрез Google AdWords послания са подвели или са били в състояние да подведат лицата, до които са достигнали или към които са били насочени, както и дали биха могли да повлияят на тяхното икономическо поведение, в резултат на което да нанесат или да са могли да нанесат вреда на конкурент. В случая КЗК е установила, че в резултат на отправеното в съответната платформа послание не биха могли да настъпят каквито и да е вредни последици за [фирма], тъй като при въвеждане на конкретен, съдържащ се в посоченото от това дружество съобщение термин /дума/, а именно "REZZO", нито на първа, нито на следващите страници, се появява сайт или сигнатура на обвиненото в нарушение дружество "Джъстбук" ООД. При така установеното следва да се приеме, че това рекламно съобщение не може да достигне до потребителите по такъв начин, че да повлияе на икономическото поведение на последните или би могло да нанесе вреди на конкурент. Следва да се вземе предвид и обстоятелството за липсата на каквито и да е доказателства за автора на рекламното съобщение, както и за субекта, който е поръчал изготвяне и публикуването му. КЗК е проявила необходимата активност за събиране на доказателства в тази насока, но по независещи от нея причини не е могла да събере информация за съпричастност на "Джъстбук" ООД към подлежащи на санкциониране действия по смисъла на чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК, водещи до възможност и необходимост от ангажиране на отговорност за нарушение на конкурентните правила по чл. 32, ал. 1 от същия закон. Както правилно е установено, профилите в AdWords се управляват онлайн, по такъв начин, че рекламната кампания, в това число и рекламния текст, може да се започне, проведе и промени по всяко време, съобразно желанието и бюджета на неустановения поръчител. При така установеното от фактическа страна КЗК е достигнала до единствено възможния извод за липса на заблуждаваща реклама, инициирана с действия на "Джъстбук" ООД. Правилни са изводите за липса на нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. Според текста на закона, фактическият състав е осъществим или чрез използването на сходен домейн, или чрез използване на сходен външен вид на интернет страница, като идентичността или сходството на същите следва да може да се установи без помощта на специализирани знания или умения, доколкото потенциалните потребители са неограничен кръг и от тях не може да се очаква да разполагат с такива. При извършения сравнителен анализ на външния вид на интернет страниците на двете дружества, КЗК не е установила каквото и да е идентичност или сходство. Установени са съществени разлики в използваното лого в заглавните страници и в основните цветови решения, както и в текстовото им съдържание. Установените незначителни прилики са наложени от функционалното им предназначение на сайтовете на двете дружества и се дължат на идентичната стопанска дейност на същите. Настоящия съдебен състав не е установил обстоятелства, различни от изложените пред КЗК, поради което напълно следва да се сподели извода за липса на действия от страна на "Джъстбук" ООД, които създават възможност от объркване в представите на потребителите относно идентичността на двете дружества, както и относно това от кой интернет сайт потребителите черпят информация или правят онлайн резервации за заведения. Правилно и обосновано е прието и че с оглед на установените в производството факти, "Джъстбук" ООД не е осъществило поведение, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. Предвид описаното настоящия съдебен състав намира, че оспореното решение на КЗК е правилно и законосъобразно и тъй като не страда от релевираните в жалбата пороци, следва да се остави в сила. С оглед изхода на производството молбите за присъждане на разноски в полза на КЗК и "Джъстбук" ООД са основателни. В полза първия молител следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. С оглед представените доказателства, в полза на заинтересованата страна следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лева. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение