Решение № 3670 от 13.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7088/2017 г.

Решение № 3670 от 13.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7088/2017 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ по касационна жалба на С. М. от Затвора в град [населено място] против решение № 1700/16.03.2017 година, постановено по адм. дело № 12611/2016 година на Административен съд София - град /АССГ/. Оплакването в касационната жалба е за неправилност на оспореното решение, като необосновано и постановено в противоречие с разпоредбите на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - Министърът на правосъдието, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и поддържа становище за нейната неоснователност. Ответниците - Комисия за защита от дискриминация и Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" град София и директорът на затвора в град София, са депозирали писмени становища за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е НЕОСНОВАТЕЛНА. С оспореното решение АССГ е отменил решение № 465/24.11.2016 г., постановено от Комисията за защита от дискриминация по преписка № 459/2015 г. на Трети специализиран постоянен заседателен състав на КЗД, в частта, в която се: 1. Установява, че конституираните в производството по преписката, като ответни страни, министъра на правосъдието, директорът на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията"/ГДИН/, са извършили пряка дискриминация по признак "лично положение" спрямо С. М., изтърпяващ наказание "лишаване от свобода" в Затвора [населено място] с липсата на официално въведен ред, който изчерпателно и подобно да указва начина на ползване на наградата по чл. 98, ал. 1, т. 5 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража (ЗИНЗС), поради което практиката за провеждане на този вид награда в отделните затвори е различна; 2. Предписва на основание чл. 47, ал. 1, във връзка с чл. 76, ал. 1, т. 1 на министъра на правосъдието и директора на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", да продължават да полагат усилия по прилагането на Заповед № Л-721/29.02.2016 г. във всички места за лишаване от свобода от закрит тип. АССГ е върнал преписката на Комисията за защита от дискриминация за ново произнасяне, съгласно мотивите на настоящето решение само в частта по т. 1, в която се установява, че конституираните в производството по преписката, като ответни страни, министър на правосъдието и директорът на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", са извършили пряка дискриминация по признак "лично положение" спрямо М. с липсата на официално въведен ред, който изчерпателно и подобно да указва начина на ползване на наградата по чл. 98, ал. 1, т. 5 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража. АССГ е установил, че административното производство пред КЗД е започнало с подадена от С. М. жалба до КЗД, заведена с вх. № 44-00-3770/16.10.2015 г. В жалбата си М. е посочил, че излежава 30-годишна присъда в Затвора [населено място], като през 2009 г. е бил задържан под стража и до момента не е напускал местата за лишаване от свобода. Посочил е, че това прави практически невъзможно, предвид режима на изтърпяване на наказанието му и условията в затвора, да реализира едно от малкото му останали права, а и съкровено желание – да има деца. Посочил е, че е правил запитвания до администрацията на затвора, както и до ГДИН, но е получавал отговори, с които само се е отлагал проблемът му. М. е счел, че е дискриминиран спрямо лишените от свобода от затворите в Пловдив, Сливен и Варна и др., защото лишените от свобода там провеждали свижданията си по чл. 98, ал. 1, т. 5 от ЗИНЗС по начин различен от този в Затвора София, а именно без непрекъснато наблюдение на надзиратели, с възможности за временно оставане насаме с близките си. Имали възможност на близост и неподслушвани разговори. Не им се правели забележки дали са интимни или не с близките си, което им позволявало да създадат поколение. КЗД е установила, че С. М. изтърпява наказание "лишаване от свобода" при строг режим в Затвора в гр. [населено място]. Същият многократно е награждаван с "удължено свиждане за срок от 4 часа" и два пъти с "удължено свиждане за срок от 3 часа" съгласно чл. 98, ал. 1, т. 5 от ЗИНЗС. М. неколкократно е изразявал желанието си да създаде поколение както пред ръководството на затвора, така и пред Омбудсмана на Република България. Причина за невъзможността да направи това е постоянният контрол от надзиратели, а преди това и аудиовизуалнният такъв, който се извършва в помещението за удължено свиждане. Установено е също така, че помещението за удължено свиждане в Затвора - гр. София е с отлични битови условия и без видео наблюдение, но вратата на помещението е изцяло стъклена и случващото се в стаята е видимо за преминаващите от там служители, адвокати и т. н. Поради тази причина възможността за физически контакт е ограничена и изключва вариант за интимен такъв. Според КЗД в сравнение със затворите в гр. Пловдив, гр. Сливен и гр. Варна, в стаите за удължено свиждане няма постоянно наблюдение от надзиратели и други преминаващи лица и съответно лишените от свобода имат възможност чрез физически контакт да създадат свое поколение. Комисията се е позовала на доклад на Инспектората по чл. 46 от Закона за администрацията, изготвен след сезирането им със сигнал рег. № 94-С-385/20.10.2015 г. от жалбоподателя, в който са направени констатации, че към момента на извършване на проверката "няма официално въведен ред, който изчерпателно и подробно да указва начина за ползване на наградата по чл. 98, ал. 1, т. 5 от ЗИНЗС, поради което практиката за провеждане на този вид награда в отделните затвори е различна". Въз основа на направените констатации е дадено задължително предписание на министъра на правосъдието до 01.03.2016 г. да предприеме мерки и действия за регламентиране на реда и начина на провеждане на удължените свиждания по чл. 98, ал. 1, т. 5 от ЗИНЗС. В изпълнение на това указание е издадена Заповед № Л-721-11/29.02.2016 г. на впд главен директор старши комисар С. Ц., с която е регламентиран подробно редът и начинът за провеждане на свиждането по чл. 98, ал. 1, т. 5 от ЗИНЗС и с което всъщност е изпълнил дадените указания. Предвид на изложените съображения, КЗД е приела, че спрямо С. М. е извършено по-неблагоприятно третиране по признак "лично положение", което по смисъла на ЗЗДискр. представлява пряка дискриминация. Същото е извършено от страна на министъра на правосъдието и директора на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" поради липсата на официално въведен ред, който изчерпателно и подробно да указва на началниците на затворите начина за ползване на наградата по чл. 98, ал. 1, т. 5 от ЗИНЗС. Същото е довело до различна практика в ползването на този вид награда в различните затвори в страната, което е продължило до 29.02.2016 г., когато е издадена Заповед № Л-721 в изпълнение на задължителните указания, съдържащи се в доклад до министъра на правосъдието от Инспектората по чл. 46 от ЗА, с която са предприети мерки за регламентиране на реда и начина на провеждане на удължените свиждания по чл. 98, ал. 1, т. 5 от ЗИНЗС. Обсъдено е писмо изх. № 94-С-16/13.05.2013 г. на министерство на правосъдието, от съдържанието на което се установява, че "В затвора в гр. Сливен са налице стаи за удължено свиждане, в които не се осъществява видео наблюдение в среда близка до семейната. МП счита, че е налице непоследователна политика от страна на Министерството на правосъдието и ГД "Изпълнение на наказанията". Проблематиката според него е свързана с липса на ясна регламентация, относно оборудването на тези места за удължени свиждания, както и реда за тяхното провеждане. Това създава неравностойно положение при изпълнение на наказанието, по отношение начина и условията на ползваната награда "удължено свиждане". В становището се посочва още, че невъзможността за физически контакт "обезсмисля идеята за удължено свиждане, освен по неговото времетраене. Това в значителна степен обезсмисля това свиждане като награда". Тези изводи са споделени от КЗД. При така обсъдените доказателства по преписката, КЗД е приела, че конституираните в производството по преписката, като ответни страни, министър на правосъдието и директорът на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" са извършили пряка дискриминация по признак "лично положение" спрямо С. М., изтърпяващ наказание "лишаване от свобода" в Затвора [населено място], с липсата на официално въведен ред, който изчерпателно и подобно да указва начина на ползване на наградата по чл. 98, ал. 1, т. 5 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража, поради което практиката за провеждане на този вид награда в отделните затвори е различна. Комисията е дала предписание на основание чл. 47, ал. 1, във връзка с чл. 76, ал. 1, т. 1 на министъра на правосъдието и директора на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", да продължават да полагат усилия по прилагането на Заповед № Л-721/29.02.2016 г. във всички места за лишаване от свобода от закрит тип. С решението е установено също така, че конституираната в производството по преписката, като ответна страна, началник на Затвора в София не е извършил пряка дискриминация по признак "лично положение" спрямо М. Като е извършил служебна проверка за законосъобразността на оспорения пред него административния акт, АССГ е обосновал правни изводи, че решение № 465/24.11.2016 г. е постановено от компетентен административен орган, в рамките на предоставените му правомощия, съгласно чл. 47 ЗЗДискр. в съответствие с чл. 48, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 54 ЗЗДискр. При постановяване на решението е спазена изискуемата форма съгласно чл. 66 от ЗЗДискр., като същото съдържа наименованието на органа, който го е издал, фактическите и правните основания за издаването му, диспозитивна част, пред кой орган и в какъв срок решението може да се обжалва. Прието е обаче, че при постановяване на обжалваното решение са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които могат да обосноват отмяна на оспореното решение само на това основание. Като процесуални нарушения са приети: 1. липсата на период от време, за който жалбоподателят твърди дискриминация; 2. КЗД не е изискала справки от затворите в Пловдив Варна и Сливен за това как се провеждат свижданията по чл. 98, ал. 1, т. 5 ЗИНЗС, присъства ли служител от надзорно-охранителния състав (НОС) или от администрацията на затвора, има ли монтирани камери за видеонаблюдение в стаите, в които се провежда този тип свиждане, има ли подсигурена неприкосновеност между лишените от свобода и гражданите, които ги посещават, което представлява нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 2 от Правилата за производство пред КЗД (ППКЗД), както и на чл. 35 от АПК. Изложени са съображения, че страните са били запознати с доклада - заключение на докладчика по преписката, и са изразили становище по него, но видно от проведеното проучване, органът не е извършил обективно изясняване на релевантните за случая факти, при съблюдаване на формулираното в чл. 9 от ЗЗДискр. правило за разпределение на доказателствената тежест в производството за защита от дискриминация. КЗД не е събрала исканите от М. доказателства, въпреки че по силата на чл. 9 от ЗЗДискр. да не е била негова доказателствената тежест за доказване на нарушение на принципа за равно третиране. Комисията не е събрала никакви доказателства за категорията на затвора, в който се намира лицето и за категорията на затворите, които са посочени за сравнение. Не е изяснила какви са били правилата за "удължено свиждане" в периода, за който твърди М. за тези пенитенциарни заведения, които имат идентична категория с тази на Затвора в София. АССГ счита, че КЗД не е спазила регламентираната процедура и правилата на АПК за служебно събиране на доказателства, като не е осигурила в пълна степен правото на защита на страните. Първоинстанционният съд също така е приел, че оспореното решение на КЗД е постановено в нарушение на материалния закон, които според съда материалноправните разпоредби на чл. 98 от ЗИНЗС и чл. 93, 91 (отм.); , действащ към момента на постановяване на решението на КЗД от ППЗИНЗС. КЗД не е преценила, че затворът в София е различна категория от изброените затвори в Сливен и Пловдив, а съща така липсват доказателства за затвора във Варна, който е от същия тип като затвора в София, удължените свиждания да са провеждани по различен начин и в кои периоди, за да се направи извод, че е налице дискриминация по признак "лично положение". Касационната инстанция намира оспореното решение за правилно като краен резултат, но не споделя всички правни изводи на първоинстанционния съд. Обосновани са изводите на АССГ, че решението на КЗД е издадено от компетентния административен орган и в предвидената форма. Правилно са приети и допуснатите процесуални нарушения от КЗД, с изключение на извода на АССГ, че КЗД не е определила период на дискриминацията. Съгласно решението на КЗД, за начало на дискриминацията съставът на Комисията приема 16.11.2012 г., тъй като това е периодът, до който има възможност да се произнесе Комисията, предвид тригодишната давност съгласно ЗЗДискр. (жалбата е подадена на 16.11.2015 г.) и фактът, че по преписката не се установи за периода преди издаването на Заповед № Л-721/29.02.2016 г. да е бил регламентиран редът за ползване на наградата по чл. 98, ал. 1, т. 5 от ЗИНЗС. Неправилно обаче както КЗД, така и АССГ приемат, че периодът на дискриминацията е ограничен до издаването на Заповед № Л-721/29.02.2016 г., с която се определя редът за ползване на наградата по чл. 98, ал. 1, т. 5 ЗИНЗС. Касационната инстанция счита, че ако КЗД приеме наличието на дискриминация спрямо М., то тя продължава и до настоящия момент, предвид на обстоятелството, че с цитираната заповед няма изрична регламентация относно правото на затворниците да имат сексуални контакти с партньорите си, дори те да се извършват във времето на дадените им награди по чл. 98, ал. 1, т. 5 от ЗИНЗС. В чл. 98 от ЗИНЗС са определени видовете поощрения, които се дават на лишените от свобода при подчертана дисциплинираност, за проявено сътрудничество при провеждането на социални и възпитателни мероприятия, за постигнати успехи в работата, спорта, културно-масовата дейност и други положителни прояви, като това са: 1. писмена похвала; 2. заличаване или отмяна на наложено дисциплинарно наказание; 3. извънредна хранителна пратка; 4. парична или предметна награда; 5. удължено свиждане за срок до 4 часа; 6. свиждане с близките извън затвора, затворническото общежитие или поправителния дом за срок до 12 часа; 7. месечен домашен отпуск до две денонощия; 8. домашен отпуск до 5 денонощия; 9. ползване на годишната почивка извън затворническите общежития от открит тип. Заповед № Л-721/29.02.2016 г. не регламентира сексуални контакти за лишените от свобода, поради което и решението на КЗД, в частта, в която е приел, че от 2016 година съществува уредба е неправилно и поради това нейното предписание на основание чл. 47, ал. 1, във връзка с чл. 76, ал. 1, т. 1 на министъра на правосъдието и директора на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", да продължават да полагат усилия по прилагането на Заповед № Л-721/29.02.2016 г. във всички места за лишаване от свобода от закрит тип е извън предмета на спора, с който е била сезирана. В българското законодателство няма изрично предвидена разпоредба за правото на сексуални контакти на лишените от свобода. Не съществува и регламентация от страна на Министерство на правосъдието и Главна дирекция "Изпълнение на наказанията". Такава разпоредба обаче е предвидена в чл. 68 от Препоръка на Комитета на министрите и на Съвета на Европа относно етическите и организационни аспекти на здравеопазването в затвора, съгласно която "Трябва да се направи възможно затворниците да се срещат със своите сексуални партньори без визуално наблюдение по време на свиждането". Съгласно чл. 288, § 5 от Договора за функциониране на Европейския съюз /ДФЕС/ препоръките и становищата на институциите на ЕС, нямат правнообвързваща сила. Техен адресат са държавите членки, които посредством препоръката се поканват да възприемат определено поведение. Съдът на Европейския съюз е приел в решение по дело № 322/88 г., че "препоръките не са лишени от всякакъв правен ефект и че националните съдии са длъжни да се съобразяват с тях, когато те допълват задължителни разпоредби на общностното право". Предвид на това, КЗД следва да се произнесе дали е налице дискриминация по признак "лично положение", като установи кое защитено право на лишения от свобода е нарушено, поставен ли е той в неравностойно положение според признаците, изброени в разпоредбата на чл. 4, ал. 1 или на всякакви други признаци, установени със закон или международен договор, по който Република България е страна. Съществуват редица европейски и международни актове, които са относими спрямо правата на лишените от свобода: Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи; Минимални стандарти на лишените от свобода; Европейски правила за затворите; Препоръка № R/98/7 на Комитета на министрите и на съвета на Европа; Препоръка №R/93/6 на Комитета на министрите и на Съвета на Европа, и редица други. Решението на АССГ е правилно и относно допуснатите нарушения на материалния закон, като в тази насока освен дадените от него указания, КЗД следва да събере доказателства относно обстоятелството при какви условия по принцип се провеждат в останалите сравними затвори "удължените свиждания" и включват ли те възможност за осъществяване на сексуални контакти, за да се направи извод представлява ли "различието в режимите" по - неблагоприятно третиране по отношение на заинтересованата страна М. КЗД следва да се произнесе, в случай на установена дискриминация, към кои органи или институции следва да бъдат направени предписания. В частта, в която АССГ е отменил решението на т. 2 КЗД, без да върне преписката и в тази част за ново произнасяне на КЗД е неправилно и следва да бъде отменено, като преписката се върне за ново произнасяне, съобразно мотивите на настоящето решение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение