Решение № 10977 от 7.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9327/2011 г.

Решение № 10977 от 7.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9327/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на Eмил Николов Зайчев с адрес: гр. Харманли, обл. Хасково, ул. "Никола Петков" № 35, подадена чрез процесуалния му представител адв. Петров, срещу решение № 751/02.05.2011 г. на Административен съд - гр. Пловдив, постановено по адм. д. № 1911/2010 г., с което е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт /РА/ № 261000916/05.07.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, ИРМ - Хасково, потвърден с решение № 615/13.08.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, относно установеното задължение за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 71 034.82 лв. и лихва за забава в размер на 39 482. 64 лв. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че неправилно е прието в съдебното решение, че е налице обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК. След като съдът в мотивите на своето решение е приел за доказано получаването на заем в размер на 700 000 лв. през 2005 г., то за тази година, както и за предходните /2003 г., 2004 г./ разходите му не превишават приходите. От друга страна, според касатора, незаконосъобразен е изводът на съда, че е в тежест на жалбоподателя да докаже кои именно разходи през 2005 г. са покрити със средствата от така получения заем. В тази връзка неправилно съдът е възприел свидетелските показания на свидетелката Зайчева. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, а ако се констатират допуснати съществени процесуални нарушения, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на Пловдивския административен съд, както и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП - оспорва същата по съображения, изложени от процесуалния му представител юрк. Димитрова в писмено становище. Заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, а ако касационната жалба бъде уважена, за приложение на чл. 161, ал. 3 от ДОПК и възлагане на разноските по делото в тежест на жалбоподателя. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество - основателна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Пловдивския административен съд е бил РА № 261000916/05.07.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, ИРМ - Хасково, потвърден с решение № 615/13.08.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, относно установеното задължение за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 71 034.82 лв. и лихва за забава в размер на 39 482. 64 лв. Първоинстанционният съд подробно е обсъдил доказателствата, събрани още в хода на ревизионното производство по отношение на предоставения на жалбоподателя в качеството му на заемател от Атанас Андонов Андонов в качеството му на заемодател заем в размер на 700 000 лв. по договор за заем от 17.10.05 г., върнат на 29.05.07 г. Правилно съдът е преценил събраните от ревизиращите органи и служебно известни влязъл в сила РА на заемодателя, потвърден с решение на АС-Пловдив, оставено в сила с решение на ВАС, видно от които е установено със сила на пресъдено нещо, че Атанас Андонов е разполагал към м. декември 2003 г. със сумата от 1 940 000 лв., която е формирала и данъчната основа за облагане с данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. Съгласно констатациите в РА и изложеното в мотивите на съдебните решения, не се установява тези средства да са били изразходвани от лицето до м. октомври 2005 г. В хода на съдебното производство по обжалване на РА № 261000916/05.07.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, ИРМ - Хасково, е изслушано и прието заключение на вещото лице Димова по допуснатата съдебно-икономическа експертиза, което установява, че ако бъде признат приходът от заемни средства, то към 31.12.2005 г. не е налице превишаване на разходите над приходите, а остатък от приходи в размер на 103 983.11 лв. При така установеното по отношение на приходите на лицето в хода на ревизията - наличност на средства към 31.12.03 г. - 335 360.52 лв.; наличност на средства към 31.12.04 г. - 311 702.66 лв. и от заключението на вещото лице - наличност на средства към 31.12.05 г. - 103 983.11 лв., следва да се приеме за основателен доводът на касатора, изложен в касационната жалба, че за тези ревизирани периоди не са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. т. 7 от ДОПК. Настоящата съдебна инстанция намира за неправилен и изводът на съда, че е в тежест на жалбоподателя в хода на съдебното производство да установява обстоятелството, че така получените заемни средства по договора за заем от 17.10.05 г. са изразходвани именно за покриване на разходи за 2005 г. При безспорно установената наличност на паричните средства у заемодателя и възможността му да ги предостави в заем, както и потвърждаването от негова страна на това обстоятелство и връщането на заема на 29.05.07 г., с оглед доказаното положително салдо за 2005 г., не може да се приеме, че са налице разходи, превишаващи приходите на лицето за тази година, които представляват формирана годишна данъчна основа, подлежаща на облагане с данък по чл. 35 от ЗОДФЛ. Преценката на свидетелските показания на свидетелката Закова, съпруга на жалбоподателя, не обосновават извод за това, че именно тези средства са внесени от нея в банката през м. януари 2006 г. Свидетелката заявява, че заемът е бил предоставен на съпруга й с оглед необходимостта от плащания на гръцки доставчици във връзка с изграждане на оранжерия в Любимец. Сделките са се забавили и плащанията на гръцките доставчици са направени едва през м. януари 2006 г. За тази цел са внесени пари в банката на името на юридическото лице и от негово име по банков път са извършени плащанията. От така твърдяните от свидетелката факти не следва изводът, че същите парични средства, които са били предоставени на жалбоподателя по договора за заем през м. октомври 2005 г., са съхранявани от него вкъщи и не са използвани за покриване на разходи, а са внесени през м. януари 2006 г. в банка и чрез тях са извършени разплащания от името на юридическо лице. Освен това, при констатирано за 2006 г. начално салдо към 01.01.06 г. в размер на 311 702.66 лв. и заем в размер на 1 000 000 лв., получен на 04.01.06 г., признат от ревизиращите органи, обосновано може да се приеме, че към средата на м. януари 2006 г. жалбоподателят е разполагал с необходимите парични средства като налични, за да извърши по банков път от името на юридическо лице, плащания по сключени сделки с гръцки доставчици. С оглед на така изложените съображения, решението на АС-Пловдив като постановено в нарушение на материалния закон и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в обжалваната му част. При този изход на делото, на жалбоподателя следва да се присъдят разноски за първоинстанционното производство и за касационната производство. Неоснователен е доводът на ответника по делото, че на основание чл. 161, ал. 3 от ДОПК, разноските следва да се възложат в тежест на жалбоподателя. Уважаването на жалбата не е последица от представянето в съдебното производство на доказателства, които е могло да бъдат представени в ревизионното производство. Изводът за това, че жалбоподателят е получил реално сумата от 700 000 лв. по договор за заем от м. октомври 2005 г., е направен въз основа на събраните още в хода на ревизионното производство писмени доказателства - РА на заемодателя и съдебни решения на АС-Пловдив и на ВАС, както и потвърждението на заемодателя, договор за заем и доказателства за връщане на заетата сума. Не е налице и основание за намаляване на договореното адвокатско възнаграждение за първата инстанция, поради прекомерност, доколкото с оглед материалния интерес то е в рамките на трикратния размер, определен по реда на чл. 7, ал. 2, т. 4 вр. чл. 8 и § 2 от ДР на Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради изложеното, за първоинстанционното производство на жалбоподателя следва да се присъдят разноски в общ размер 8060 лв. За касационното производство разноските са в размер на внесената държавна такса - 5 лв. Представено е пълномощно, с което касаторът е упълномощил адв. Арсенов да го представлява пред ВАС. В него е отразена платена сума в размер на 3240 лв. Касаторът обаче не е представляван от посочения в пълномощното адвокат в с. з. Касационната жалба и допълнението към нея са изготвени от адв. Петров, а не от адв. Арсенов. Поради това, за касационното производство адвокатското възнаграждение не следва да се присъжда. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение