Решение № 4338 от 5.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12096/2020 г.

Решение № 4338 от 5.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12096/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Свищов и касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 срещу Решение № 265 от 7.10.2020 г. на Административен съд – Велико Търново по адм. дело № 380/2020 г. С обжалваното съдебно решение съдът е отменил Решение № РД-02-36-791/2.06.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Свищов в частта, с която е изчислен размер на корекцията от 158 229, 08 лева. Със същото съдебно решение съдът е изменил решението на ръководителя на УО в частта, с която е определена основата на финансовата корекция, и е определил като такава допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор № 94-Д-537/BG16RFOP001-1. 036-0005-C01-S-3 от 26.07.2019 г. с изпълнител "АПСИДАСТРОЙ" ООД. В останалата част съдът е отхвърлил жалбата на община Свищов срещу решението на ръководителя на УО. Съобразно изхода на спора съдът е присъдил разноски и на двете страни.

Касационната жалба на община Свищов е подадена срещу съдебното решение в частта му, с която жалбата на общината е отхвърлена частично. Според общината решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Относно първото нарушение на ЗОП са изложени аргументи, че поставеният критерий за подбор, изискващ опит в идентични или сходни дейности, отговаря на предмета на поръчката и не ограничава неправомерно участието на потенциални икономически оператори в процедурата. Обратно на възприетото от решаващия съдебен състав, касационният жалбоподател счита, че изброяването на дейностите в дадената дефиниция на понятието "сходни" не е кумулативно, а алтернативно. Относно второто нарушение на ЗОП се твърди, че избраният изпълнител отговаря на поставените критерии за подбор и подадената от него оферта отговаря на техническото задание. Относно размера на корекцията се твърди незаконосъобразност на приложения процентен показател, тъй като административният орган го е определил, прилагайки подзаконов нормативен акт, който не е бил в сила към момента на осъществяване на констатираната нередност. Моли съда да отмени решението и да постанови друго, с което да отмени акта за финансова корекция изцяло. При условия на евентуалност моли касационната инстанция да намали размера на корекцията до законоустановения минимум. Претендира разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък.

Касационната жалба на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. е подадена срещу съдебното решение в частта му, с която актът за финансова корекция е частично отменен, както и в частта, с която е изменен. В нея се сочат касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК - поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Изложени са аргументи, че основата на корекцията е определена правилно и това се установява от приложената по преписката форма за изчисление. Ръководителят на УО иска отмяна на решението в обжалваната му част и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Свищов срещу административния акт в частта му относно размера на корекцията и размера на основата й. Претендира разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Първоинстанционното съдебно производство е образувано по жалба на община Свищов срещу Решение № РД-02-36-791/2.06.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Свищов в размер на 158 229, 08 лева, съставляващи 25 % от допустимите разходи по договор за обществена поръчка № 94-Д-537/BG16RFOP001-1. 036-0005-C01-S-3 от 26.07.2019 г. с изпълнител "АПСИДАСТРОЙ" ООД гр. Горна Оряховица.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Свищов е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № РД-02-37-112/18.07.2019 г. по ОПРР 2014-2020 г. за изпълнението на проектно предложение "Ремонт, реконструкция и мерки за подобряване на енергийната ефективност в обекти на културната инфраструктура на територията на община Свищов". За разходване на средствата общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на СМР със следните обособени позиции (ОП): ОП 1: "Ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Читалище "Трудолюбие – Дунав", с. Вардим", ОП 2: "Ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Читалище "Филип Станиславов", с. Ореш" и ОП 3: "Ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Народно читалище "Светлина – Царевец 1927", с. Царевец". В резултат на проведената обществена поръчка по ОП 2 е сключен договор № 94-Д-537/BG16RFOP001-1. 036-005-C01-S-3 от 26.07.2019 с изпълнител "Апсидастрой" ООД ЕИК [ЕИК] на стойност 530 414, 14 лева без ДДС. При възлагане на поръчката ръководителят на УО е установил допуснати нарушения на националното законодателство с финансов ефект, обосноваващи определянето на финансова корекция. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, на 2.06.2020 г. ръководителят на УО е издал оспорения административен акт, с който на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, представляващи средства по ЕСИФ по засегнатия от нарушенията договор с "АПСИДАСТРОЙ" ООД гр. Горна Оряховица. В мотивите административният орган е посочил и абсолютната стойност на корекцията – 158 229, 08 лв., като относно изчислението й е уточнил, че е приложил процентния показател от 25 % върху всички допустими разходи по договора в размер на 632 916, 31 лв. с ДДС и тази стойност следва да бъде преизчислена върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи, финансирани със средства от ЕСИФ.

Страните спорят дали са допуснати следните нарушения на националното законодателство при възлагане на поръчката:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - ограничителен критерий за подбор, състоящ се в заложеното в т. III. 1. 3.) "Технически и професионални възможности" от обявлението за процесната обществена поръчка изискване участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези от поръчката пет години от датата на подаване на офертата, като под "дейности с предмет и обем, идентични или сходни" следва да се разбира: СМР по полагане на хидро и топло изолация с топлоизолационни системи (комплекти) и поставяне на PVC дограма, вътрешни ремонти, подмяна на ЕЛ, ВиК инсталации, СМР за осигуряване на достъп на хора с увреждане на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ минимум 1 000 кв. метра и с капацитет минимум за 100 посетители".

2. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, вр. чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" ЗОП - незаконосъобразен избор на изпълнител ("АПСИДАСТРОЙ" ООД), тъй като същият не е доказал извършване на декларираните сходни дейности и е подал техническо предложение, неотговарящо на поставените изисквания.

Първото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности) и е определен процентен показател от 5 %. Второто нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е определен процентен показател от 25 %.

От правна страна първоинстанционният съд е обосновал, че констатациите за допуснати нарушения на ЗОП се потвърждават от събраните доказателства и са мотивирани при правилно приложение на материалния закон. Приел е също така, че с допуснатите нарушения на националното законодателство бенефициерът е осъществил описаните в акта състави на нередности, които са квалифицирани правилно от административния орган и за които е приложен правилно съответният процентен показател. По тези съображения съдът е достигнал до краен извод, че административният акт е законосъобразен с изключение на частите, в които е изчислена абсолютната стойност на корекцията и е определена основата на корекцията. В частта относно определения абсолютен размер на корекцията съдът е отменил административния акт, а в частта относно основата съдът е изменил акта, като е определил основа, съставляваща допустимите разходи по договора за обществена поръчка, финансирани със средства от ЕСИФ. Мотивите на съда за частична отмяна и изменение на акта са, че административният орган не е съобразил размера на предвидения в административния договор собствен принос на общината, върху който законът не допуска определяне на корекция.

Върховният административен съд приема, че касационните жалби са допустими – подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

При разглеждането им по същество съдът приема следното:

I. Касационната жалба на община Свищов е неоснователна.

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП.

В обявлението за обществената поръчка, в раздел III. 1. 3. ) "Технически и професионални способности" и в т. 10 от указанията за участие възложителят е поставил следния критерий за подбор: "1. Участникът да има изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези от поръчката пет години от датата на подаване на офертата. Под "дейности с предмет и обем, идентични или сходни" следва да се разбира: СМР по полагане на хидро и топло изолация с топлоизолационни системи /комплекти/ и поставяне на PVC дограма, вътрешни ремонти, подмяна на ЕЛ, ВиК инсталации, СМР за осигуряване на достъп на хора с увреждане на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ минимум 1 000 кв. метра и с капацитет минимум за 100 посетители".

Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че изброяването на дейностите, дефинирани като "сходни", е алтернативно, а не кумулативно. Съюзът "и", свързващ отделните дейности, които възложителят е определил като "сходни", недвусмислено показва, че изброяването е в условията на кумулация. Не е достатъчно да е изпълнена само една или няколко от посочените дейности, а е необходимо участникът да има опит във всички изброени. Изброените сходни дейности са прекалено конкретизирани, а чрез изискването за кумулативното им наличие допълнително се ограничава кръгът на потенциалните кандидати и участници. Ограничителният ефект се дължи и на необоснованото изискване на възложителя опитът да е реализиран за сгради с определена разгъната застроена площ и с фиксиран минимален капацитет от 100 посетители – също в кумулация. Правилно също така е отбелязано в административния акт, че действително обект на поръчката е сграда за обществено ползване, но видът на сградата, върху която ще се извършват СМР, не е от значение за качеството на изпълнение. По изложените съображения съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното условие е ограничително. Нарушението правилно е квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която предвиденият процентен показател е 5 %. Именно този размер е определен и от административния орган.

2. Относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, вр. чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" ЗОП.

Правилен е изводът на съда и относно наличието на второто нарушение, съставляващо незаконосъобразно избран изпълнител.

Страните не спорят, че избраният за изпълнител участник няма опит в дейности по ВиК, както и че техническото му предложение не съдържа данни за доставката на всички необходими материали, както и не предлага мерки за управление на всеки един от дефинираните от възложителя рискове. Относно несъответствието на изискването за опит в дейности по ВиК бенефициерът неоснователно поддържа същата защитна позиция като при първото нарушение, че всъщност този опит се изисквал алтернативно. Изложените по-горе мотиви, че дейностите, за които се изисква опит, са изброени кумулативно, важат и тук. Отделно от това, такъв опит е изрично деклариран в представения на етап подаване на оферти ЕЕДОП, въпреки че реално не е налице. Потвърждава се и констатацията за несъответствие на техническото предложение на избрания изпълнител с изискванията на документацията за участие. В техническото предложение са посочени основни доставки, които са отразени и в линейния график, но не са включени всички материали, свързани със строителството – латекс, лепило, тухли. Въпреки изричното изискване на възложителя, че за всеки един от рисковете, участникът следва да предложи мерки за недопускане/предотвратяване на риска и мерки за преодоляване на последиците от настъпване на риска, избраният изпълнител е дал само общи правила за управление на рисковете, без да ги анализира поотделно. По горните съображения съдът е обосновал правилен извод, че при избора на изпълнител възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, вр. чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" ЗОП.

Неоснователни са доводите на общината, че допуснатите нарушения на ЗОП нямат финансов ефект, поради което не са осъществени констатираните от административния орган нередности. Трайна е съдебната практика, че съставът на нередност е изпълнен и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ административният орган е определил корекцията по пропорционалния метод в размер на 25 %, който е равен на най-високия процент, приложен за отделните нередности. Съобразено е и правилото за некумулиране на процентни показатели.

Неоснователно е оплакването, че актът за финансова корекция е издаден въз основа на неприложим материален закон. По арг. от чл. 142, ал. 1 АПК материалната законосъобразност на акта се преценява към момента на издаването му. Тъй като оспореното решение на ръководителя на УО е издадено на 2.06.2020 г., приложимата редакция на Наредбата за посочване на нередности е тази след влизане в сила на изменението с ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г. Нередностите правилно са квалифицирани въз основа именно на тази редакция. Постоянна е практиката на Съда на Европейския съюз, че приложното поле на принципа на оправданите правни очаквания не може да бъде толкова широко, че да възпрепятства изобщо прилагането на правна норма спрямо бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходната норма. Бенефициерът е предварително и надлежно информиран за задължението за спазване на правото на Съюза и свързаното с него национално право и за последиците от това неспазване - възстановяването на неправомерно получената помощ. Наредбата за посочване на нередности е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата корекция за съответното нарушение на Закона за обществените поръчки и в частност тогава, когато е трудно или невъзможно да се определи точният размер на финансовата загуба, причинена от нарушението, да определи вредата чрез процентен показател. С оглед на това тя регламентира занапред правните последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното право. В случая Наредбата за посочване на нередности в приложимата й редакция към момента на издаване на акта за финансова корекция предвижда за процесните нередности процентни показатели в твърд размер, поради което няма основание за определяне на корекция в по-нисък размер, както се иска в касационната жалба на общината.

II. Касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган е основателна.

При постановяване на решението в обжалваната от административния орган част съдът правилно е тълкувал закона. Трайна е съдебната практика, че нито националното, нито общностното право допуска определяне на финансова корекция върху средствата собствен принос на бенефициера. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 на ДВ от 24.10.2017 г.) средствата на ЕСИФ включват и предвиденото национално съфинансиране, но не и собствения принос. Неправилно обаче съдът не се е съобразил с представения по преписката документ, наименован форма за изчисление на размера на корекцията. Този документ е изготвен въз основа на информацията, която се съхранява при Управляващия орган относно размера на средствата от ЕСИФ, които се разходват по конкретния договор за обществена поръчка. Видно от неговото съдържание, документът съдържа данни относно името и длъжността на всички лица, които са участвали в изготвянето и съгласуването му, и начина, по който е подписан – чрез електронен подпис. С този документ се удостоверява точният размер на средствата от ЕСИФ, които се разходват по процесния договор за обществена поръчка. Истинността на този документ не е била оспорена от бенефициера, поради което и предвид липсата на други доказателства, които да опровергават верността на удостоверените с него факти, съдът е бил длъжен да го кредитира. Именно същият размер на средствата от ЕСИФ е посочен и в административния акт като основа на корекцията, поради което изводът на съда за неправилно определена основа не се подкрепя от доказателствата по делото. Относно изчислението на корекцията в абсолютна стойност върху същата основа следва да се отбележи, че тази част от административния акт касае неговото изпълнение, което е извън предмета на проверка в съдебното производство, образувано по оспорване на административния акт. По изложените съображения съдът е обосновал неправилен извод, че корекцията обхваща и допустимите разходи, съставляващи собствен принос. В обжалваната от административния орган част съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата на общината и в тази част.

При този изход на делото на общината не се дължат разноски нито за първата, нито за касационната инстанция. Съдебното решение следва да бъде отменено и в частта, с която са присъдени разноски на общината за първата инстанция, и вместо него следва да бъде постановено друго за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1 877, 83 лв. (хиляда осемстотин седемдесет и седем лева и осемдесет и три стотинки) за първата инстанция в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството съобразно размера на материалния интерес, за който делото се пререшава от касационната инстанция. За касационната инстанция в полза на министерството следва да бъдат присъдени разноски в пълен размер, а именно - 4 934, 75 лева за платено адвокатско възнаграждение и 1 265, 83 лв. държавна такса за подаване на касационна жалба, които в общ размер възлизат на 6 200, 58 лв. (шест хиляди и двеста лева и петдесет и осем стотинки).

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение