Решение № 7844 от 19.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9767/2019 г.

Решение № 7844 от 19.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9767/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" срещу Решение № 176 от 27.06.2019 г. на Административен съд - Кърджали, постановено по административно дело № 167/2019 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-02-16-90 от 25.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", с което на "Устра – Бетон" ООД е определена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по Договор №BG16 RFOP002-2. 001-0111-C01-Su-01 от 05.04.2017 г. с "ЛБ Сервиз" ООД, гр. София, за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 2, ал. 3 от Постановление № 160 на Министерски съвет от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 г.). Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че неправилно първоинстанционният съд се позовава на § 2 от Допълнителните разпоредби на ПМС № 160/2016 г. препращащ съответно към чл. 60, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Съдът не е съобразил връзката на основно обстоятелство с размера на предоставения от бенефициера срок за събиране на оферти, а именно, че в публичната покана е заложен конкретен час (00: 00 часа), което е началото на седмия ден, а не края на последния. Счита, че съдът не се е произнесъл по част от изложените в акта мотиви. Моли съда да отмени решението и вместо него да постанови ново, с което да отхвърли жалбата на "Устра – Бетон" ООД. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от пълномощник Б. Петров. Ответникът по касационната жалба – "Устра – Бетон" ООД, счита същата за неоснователна. Сочи, че дружеството правилно и законосъобразно е формулирало задължителното изискване за спазване на 7 – дневния срок, като часът 00: 00 е бил зададен автоматично от системата ИСУН 2020, впоследствие променено. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от адв. И. Брусева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 20.06.2016 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 и "Устра-Бетон" ООД, гр. Кърджали, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Увеличаване на конкурентоспособността и производствения капацитет на "Устра Бетон" ООД. На 09.01.2017 г. е публикувана публична покана за избор на изпълнител за доставка на ДМА - 1 бр. модулна трошачно-пресевно-промивна инсталация, с прогнозна стойност – 1 600 000 лв., без ДДС. В раздел IV. 2. 2 на публичната покана, публикувана в www. eufunds. bg (Единен информационен портал на Европейските структурни и инвестиционни фондове) е посочен срок за подаване на оферти – 16.01.2017 г. Посочено е също, че оферти ще се приемат до 00: 00 часа на посочената крайна дата, чрез ИСУН 2020 (https: //eumis2020. government. bg). Видно от публикуваното в Информационна система за управление и наблюдение 2020, датата на обявлението на процедурата е 09.01.2017 г., а крайният срок за подаване на оферти - 16.01.2017 г., без посочен час. На 13.01.2017 г., в 18: 26 ч. е подадена само една оферта - от "ЛБ Сервиз" ЕООД, гр. София. На 05.04.2017 г. между "Устра Бетон" ООД, като Възложител и "ЛБ Сервиз" ЕООД, като Изпълнител е сключен Договор №BG16 RFOP002-2. 001-0111-C01-Su-01 за доставка, първоначално изпитване и въвеждане в експлоатация на 1 бр. модулна трошачно-пресевно-промивна инсталация, на стойност 1 596 800 лв, без ДДС, с характеристики, съобразно представената оферта - Приложение 1 към договора. По повод получен одитен доклад, с писмо, изх. № 26-Х-16 от 07.01.2019 г. на ръководителя на УО на ОПИК, бенефициерът е бил уведомен, че при извършена повторна проверка на документацията от проведената процедура, се установили данни за допусната нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, поради незаконосъобразен срок на подаване на офертите – нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/01.07.2016 г., за което предстои да бъде наложена финансова корекция в размер до 5% от разходите по сключения договор. На 14.05.2019 г. "Устра Бетон" ООД е подало възражения срещу констатациите и изводите, съдържащи се в писмо, изх. № 26-Х-16 от 07.01.2019 г. на ръководителя на УО на ОПИК. С Решение №РД-16-90/25.01.2019 г., предмет на настоящия спор, ръководителят на УО на ОПИК, определил финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ №BG16 RFOP002-2. 001-0111-С01, в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по Договор №BG16 RFOP002-2. 001-0111-C01-Su-01 от 05.04.2017 г. с "ЛБ Сервиз" ООД, гр. София, възлизащи на 47 904 лв., без ДДС, за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. Съобщение за оспореното решение е изпратено от УО на 28.01.2019 г., по системата ИСУН 2020, получено от адресата на 06.02.2019 г., а жалбата срещу него е била депозирана пред Административен съд София – град, на 11.02.2019 г. В хода на съдебното производство е представена Заповед №РД-16-1002 от 29.08.2018 г., изд. от министъра на икономиката и ръководител на УО на ОПИК, с която главният директор на ГД "Европейски фондове и конкурентоспособност" е определен да изпълнява функциите на ръководител на УО по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът приема, че посоченият в публичната покана срок за получаване на оферти, изчислен по правилото на § 2 ДР ПМС № 160/2016 г., както и това на чл. 60, ал. 5 ГПК, е 7 дни от публикуването й, тъй като поканата е публикувана на 09.01.2017 г., а определеният краен срок за подаване на оферти е 16.01.2017 г., респ., този срок съответства на срока, предвиден в чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. По тези съображения съдът е счел, че неправилно органът е приел, че е налице нарушение на посочените разпоредби, както и нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя. Решението е правилно. Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд за липса на елемент от фактическия състав на твърдяната нередност, предвид неосъществяване на твърдяното от органа нарушение с посочената правна квалификация. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ публичната покана трябва да съдържа краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от седем дни от публикуването на поканата. В съответствие с чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г., крайният срок за подаване на офертите в процедурата следва да е съобразен със сложността на подготовката на оферта от страна на кандидатите за изпълнител, но не може да бъде по-кратък от 7 дни от публикуването на поканата. От доказателствата на делото е безспорно, че публичната покана бенефициерът е публикувал на 09.01.2017 г., а посоченият от него в поканата краен срок за подаване на оферти е 16.01.2017 г. до 00: 00 часа. Според съдебния състав на ВАС, така определената крайна дата безспорно значи, че оферти могат да се подават до 16.01.2017 г. в 23: 59: 59 часа. Към датата на публикуване на процесната публична покана ръководителят на Управляващия орган е утвърдил с нарочна Заповед №РД-16-682 от 21.07.2016 г., актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г. ", (публично достъпно на https: //www. opcompetitiveness. bg/module6. php?menu_id=370). В глава III, част първа, раздел 4. 3. "Процедура за определяне на изпълнител чрез "Избор с публична покана" по чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ и ПМС 160/01.07.2016 г. ", стр. 64, изрично е регламентирано, че "Крайният срок за подаване на офертите следва да бъде упоменат с точна дата (крайният час за подаване на оферти във всички случай следва да бъде 00: 00 ч. на съответно определената дата, тъй като системата ИСУН 2020 автоматично определя този час за край на подаване на оферти)". Съгласно чл. 52, ал. 2 ЗУСЕСИФ до изтичането на срока за подаване на оферти се осигурява публичен достъп до поканата в Единния информационен портал. В случая, дружеството е публикувало публичната покана на 09.01.2017 г. Спазвайки правилото, установено от органа, срокът започва да тече на 10.01.2017 г. в 00: 00 часа и изтича на 16.01.2017 г. в 23: 59: 59 часа. Изчислявайки дните от 10.01.2017 г. до края на деня на 16.01.2017 г. е очевидно, че бенефициерът не е нарушил изискването на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г., тъй като е осигурил срок за подаване на оферти седем дни – толкова, колкото изисква и законът. Процесното актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г. " е в сила до 20.02.2018 г., когато със Заповед № РД-16-199 ръководителят на Управляващия орган го заменя и процесният текст вече е: "В рамките на посочения срок всички заинтересовани страни подават своите оферти чрез ИСУН 2020, като системата автоматично прекратява възможността за подаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок. " – достъпно на електронната страница на оперативната програма (http: //opic. bg/uploads/2018/02/rkovodstvo-za-izplnenie-na-dbfp-po-operativna-programa-inovatsii-i-konkurentosposobnost-2014-2020-11. pdf ). Следователно, едва след тази дата за бенефициерите по тази програма краят на последния ден ще значи 23: 59: 59, а не 00: 00 часа. Видно от изложеното, съдът правилно е приел, че в случая липсва нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. от страна на бенефициера, тъй като самият орган е регламентирал използвания от бенефициера начин на определяне на края на последния ден от срока. Съобразяването на бенефициера с установения чрез нарочен акт на ръководителя на управляващия орган начин на изчисление на срока не може да обоснове нарушение от страна на бенефициера на законово установени изисквания. Нарушение има, но то не е осъществено от бенефициера. Липсата на нарушена от бенефициера разпоредба на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса не елемент от фактическия състав на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция. Това прави извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспореното решение правилен и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на ответника, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 1800 лева платено адвокатско възнаграждение по Договор за правна защита и съдействие от 08.05.2020 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,