Решение № 3114 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10638/2017 г.

Решение № 3114 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10638/2017 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на главния директор на Главна дирекция "Структурни фондове и международни образователни програми" на Министерството на образованието и науката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", подадена чрез пълномощник, против решение № 4645 от 11.07.2017 г., постановено по адм. д. № 7657/2016 г. на Административен съд С.-град, с което съдът е отменил писмо изх. № 1105-78/5.07.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон. Твърди, че съдът неправилно е приложил Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като производството по установяване на нередност и налагане на финансова корекция е започнало преди влизане в сила на този закон, поради което приложим е § 10, ал. 1 ПЗР ЗУСЕСИФ. Според касатора, изводите за липсата на мотиви в акта за характера и тежестта на нередността, както и финансовото отражение върху средствата от европейските фондове, са неправилни и противоречат на доказателствата по делото. Счита, че възложителят на обществената поръчка е допуснал нарушения по чл. 28, ал. 2, пр. 1 ЗОП /отм./ и чл. 70 ЗОП /отм/, поради което законосъобразно му е наложена финансова корекция по т. 9 и т. 16 от Приложение 1 на Методологията за определяне на финансовите корекции /отм./. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора. Претендира присъждане на разноските по делото. О. Ф. "ДАР 2004", чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба. Претендира съдебни разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е писмо с изх. № 1105-78/05.07.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2007-2013" и главен директор на ГД "Структурни фондове и международни образователни програми" в Министерство на образованието и науката, с което на Фондация "Дар 2004" е наложена финансова корекция от 5 % от разходите, предявени за плащане по сключените договори с предмет "Предоставяне на услуги за организиране и провеждане на изнесени тренинги за педагози и изнесени форуми на обучение на ученици" и с предмет "Извършване на дейности, свързани с осигуряване на публичност". Първоинстанционният съд е установил, че Фондация "ДАР 2004" е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-01-4457/17.09.2013 г., финансиран по проект № BG051PO001-4.1.05 "Образователна интеграция на децата и учениците от етническите малцинства"по ОП "Развитие на човешките ресурси 2007-2013". С писмо изх. № 1105-78/26.08.2015 г. ръководителят на УО е уведомил бенефициера за резултатите от проверка във връзка с изготвен предварителен доклад за одит на операциите през 2015 г. В писмото са отразени подробно констатираните нарушения на Фондацията при провеждане на обществени поръчки. Във връзка с възлагането чрез публична покана на услуга с предмет "Предоставяне на услуги за организиране и провеждане изнесени тренинги за педагози и изнесени форуми за обучение на ученици" и сключен договор с "Н. Т." ЕООД от 24.02.2014 г. органът е посочил, че възложителят е ползвал незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Според органа, критериите за оценка на одобрените подпоказатели имат субективен характер и са твърде общо и неясно определени. Възложителят е оценявал офертите по критерии като пълнота, обоснованост, детайлност и яснота на предложението; местоположение и качество на местата за настаняване и хранене; качество на базата за провеждане на семинари и учебни занятия; качество на примерните менюта; капацитет на транспортна осигуреност на кандидата; характер и качество на предложената анимация и аниматори; постижимост на изпълнението предвид заложения план-график и поети от кандидата ангажименти за публичност и информираност и фотозаснемане. Критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, като, според одобрената документация, по всеки от трите показателя е заложен само максимален брой точки. Според УО заложените критерии за оценка на подпоказателите са в противоречие с чл. 2, ал. 1 ЗОП /отм./, тъй като са твърде неясни, неточни и общо определени. Например, като критерий е заложено местоположението на местата за настаняване, макар че в техническата спецификация населените места/ туристическите обекти са конкретно определени. За предоставяне на услуга с предмет "Извършване на дейности, свързани с осигуряване на публичност" е проведен подбор по реда на глава 8а ЗОП /отм./ и е сключен договор с "АТЛ-50" ООД на 12.03.2014 г. При проверката УО е констатирал, че комисията е изискала от трима от участниците подробна писмена обосновка на за начина на образуване на предложената цена, тъй като е преценила, че техните оферти са с 20% по благоприятни от тези на останалите участници. УО е посочил, че чл. 70 ЗОП /отм./ не е приложим по отношение на тази процедура. Като е изискал допълнителна обосновка за тези участници, възложителят ги е поставил в по-неблагоприятно положение спрямо останалите, още повече, че нито в документацията, нито в методиката е предвидил изрично приложението на тази разпоредба. Органът е квалифицирал това поведение като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП /отм./. Още повече, че след получаване на обосновката комисията е предложила отстраняване на тези участници. УО е предоставил срок на възложителя за възражения. Фондацията е оспорила констатациите за извършено нарушение в писмено становище. С оспореното пред АССГ писмо № 1105-78/05.07.2016 г. УО не е възприел възраженията и доводите на Фондация "ДАР-2004". С него органът е определил финансова корекция в размер на 5 % от разходите, предявени за плащане по сключен договор с предмет "Предоставяне на услуги за организиране и провеждане на изнесени тренинги за педагози и изнесени форуми на обучение на ученици" - нарушение по т. 9 от Приложение 1 към МОФК /отм./ - неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор; 5 % от разходите, предявени за плащане по сключен договор с предмет " Извършване на дейности, свързани с осигуряване на публичност" - нарушение по т. 16 от Приложение 1 на Методологията - липса на прозрачност и/или равно третиране по време на оценяването. Общият размер на ФК е определен на 5% от разходите, предявени за плащане по сключените договори. Първоинстанционният съд е приел, че посочените от органа нарушения не представляват нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, вр. с чл. 69 ЗУСЕСИФ. Мотивирал е извод, че при провеждане на обществената поръчка са участвали четирима кандидати, нивото на конкуренция е било приемливо, като участниците не са били поставени пред критерии за оценка, които имат дискриминационен или субективен характер, както е описано в т. 9 от Приложението към МОФК. Подпоказателите не са нито неясни, нито твърде общи. Според съда не е доказано по несъмнен начин, че някой от участниците в проведената поръчка е бил дискриминиран или поставен при по-неблагоприятни условия от останалите или не е допуснат до участие по причина на заложените подпоказатели. Според съда, определената от УО нередност по т. 16 от Приложение 1 на МОФК /отм./, а именно липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването, също не е доказана. В писмото от 26.08.2015 г. УО е посочил, че липсва равнопоставеност по време на оценяването, тъй като трима от участниците са отстранени в резултат на незаконосъобразно приложение на чл. 70 ЗОП /отм./ към процедурата по глава 8а ЗОП /отм./. Съдът е приел, че предложените от отстранените трима участника оферти по скоро биха ограничили конкуренцията с останалите петима участника. Според съда, в нарушение на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ Управляващият орган е определил финансовата корекция, без да направи разграничение на размера на средствата от Общностния бюджет и средствата от национално съфинансиране, което допълнително води на извода за незаконосъобразност на акта. По съображения за противоречие на административния акт с материалноправните разпоредби АССГ е отменил оспореното писмо изцяло. Решението е неправилно. Неоснователно е възражението на касатора за неприложимост на ЗУСЕСИФ. Както е посочил и първоинстанционният съд, Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е обнародван в Д. вестник, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015 г. Съгласно § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Анализът на действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни производства след приключване на процедурата по определяне на проектните предложения, одобрени за финансиране по реда на ПМС № 121/31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. С одобрението на проектите приключва административната фаза на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. След нея между договарящия орган и одобрения кандидат се сключва договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Както по действащата до влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нормативна уредба, така и при действието на закона, установяването на нередност и определянето на финансова корекция, е не производство, а процедура. С оглед на нормативно регламентираната характеристика на установяването на нередност (нарушение) и определянето на финансова корекция не може да се обоснове извод за приложимост на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ по отношение на процедурите по установяване на нередност и налагане на финансова корекция, започнали преди влизане на закона в сила, но не приключили до влизането на закона в сила. С влизането на закона в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, което значи приложимост и на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Т. е. и по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. не се изключва приложението на закона, съгласно § 8, ал. 2 и ал. 3 ПЗР ЗУСЕСИФ. Актът на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" е издаден след влизане на закона в сила и подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Оспореното писмо има белезите на индивидуален административен акт и подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. Съгласно чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите-членки е предвидено и в чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд (Регламент № 1083/2006 г.), който, с оглед на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 от Регламент № 1083/2006 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Фондация "ДАР 2004" има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд писмо, ръководителят на УО е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Методологията, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се определят финансови корекции. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Оспореното писмо е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. Същото съдържа подробно фактическите установявания за всяко нарушение на ЗОП /отм./, точна квалификация на нередностите и мотиви досежно определения размер на финансовата корекция. Това е така, защото УО е ползвал фактически и правни установявания, изложени в предходно свое писмо, на което се е позовал в оспорения акт, а именно писмо с изх. № 1105-78/26.08.2015 г. Според настоящия съдебен състав, при безспорно установена фактическа обстановка, бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 28, ал. 2, пр. 1 ЗОП /отм./, с което е нарушил принципа по чл. 2, ал. 1 ЗОП /отм./. Законът изисква одобрената методика за провеждане на обществената поръчка да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Правилен е изводът на административния орган, че използването на общи фрази като "пълнота", "детайлност", "обоснованост", "яснота", "капацитет за транспортна осигуреност" в подпоказателите по оценяване за присъждане на определен брой точки създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по тези подпоказатели. В случая изразите, използвани в методиката, и непосочване на относителната им тежест позволяват произволно оценяване, още повече, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по презумпция води до необоснован резултат. Ето защо законосъобразно УО е определил финансова корекция за нередност по т. 9 от Приложението по чл. 6 МОФК /отм./. Според касационния съдебен състав е доказано и нарушението по чл. 70 ЗОП /отм./, което УО е квалифицирал като нередност по т. 16 от Приложението. Договорът между възложителя Фондация "ДАР 2004" и "АТЛ-50" ООД е сключен след проведена процедура по глава 8а ЗОП /отм./ "Възлагане на обществени поръчки чрез публична покана". Не е спорно, че в хода на процедурата комисията е поискала писмена обосновка на предложенията на трима от кандидатите, след което същите са отстранени от участие. Действително, от анализа на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗОП е видно, че ако офертата на участник съдържа предложение, което е по-ниско с повече от 20 на сто от средната стойност на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за предложението. Въвеждането на императивно задължение за помощния орган как да действа в конкретната хипотеза е в пряка връзка със законосъобразността на последващия го акт и стои извън възможността за свободна преценка дали да се изиска обосновка или не. При наличието на материалноправните предпоставки на чл. 70, ал. 1 ЗОП /отм./ комисията е длъжна да изиска от участника подробна писмена обосновка, като му даде подходящ срок за това. Последващото решение във връзка с приемане на писмената обосновка или на нейното отхвърляне и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на самостоятелната икономическа преценка на помощния орган. Но тази разпоредба се намира в глава пета "Открита процедура". Конкретната процедура по отношение предоставяне на услугата "Извършване на дейности, свързани с осигуряване на публичност" е проведена по реда на глава 8а ЗОП /отм./, по отношение на която чл. 70 ЗОП /отм./ е неприложим, тъй като няма препращането към условията за провеждане на открита процедура. УО правилно е квалифицирал нередността по т. 16 от Приложението по чл. 6 МОФК /отм./ - липса на равно третиране на участниците по време на оценяването. В оспореното писмо са изложени съображения досежно размера на наложената финансова корекция, определен по пропорционалния метод, като е съобразена и разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията /отм./. Касационната инстанция безспорно приема, че естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция правилно е определен чрез процентен показател, установен в Методологията . Нито националното законодателство, нито Регламент № 1083/2006 поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2