Решение № 10346 от 24.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14762/2013 г.

Решение № 10346 от 24.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14762/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Версус" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Димитровград, ул. "Ивайло" № 2, вх. Е, ет. 7, ап. 13 /съдебен адрес: гр. София, ул. "Порто Лагос" № 7, вх. Б, ап. 18/, подадена чрез процесуалния му представител адв. Калина Джунджулова, против решение № 1954/23.08.2013 г. на Административен съд - гр. Пловдив, постановено по адм. д. № 2429/2012 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт /РА/ № 261106653/28.03.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден в обжалваната част с решение № 799/06.07.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не е обсъдил всички доводи на жалбоподателя и всички доказателства по делото, а именно: доводите за нищожност на РА, касаещ данъчния период м. ноември 2007 г.; доводите за обвързващата материална доказателствена сила на АПВ; счетоводната експертиза, касаеща счетоводствата на превозвачите "Торговип" ООД и "Булцвет Ентерпрайсис" ООД; ЧМР и писмени потвърждения, доказващи осъществени ВОД, резултатите от извършения обмен на информация и получения отговор от белгийската приходна администрация. Претендира се отмяна на решението, постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, както и присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Трифонов. Заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и искане за неприсъждане на разноски в полза на жалбоподателя, ако жалбата бъде уважена, на основание чл. 161, ал. 3 ДОПК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество - частично основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Пловдивския административен съд е бил РА № 261106653/28.03.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден в обжалваната част с решение № 799/06.07.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с който е начислен ДДС в размер на 300 830.56 лв. във връзка с непризнати ВОД към MOVIS BVBA, Белгия през данъчните периоди от м. ноември 2007 г. до м. февруари 2011 г. и не е признат данъчен кредит в размер на 1701.01 лв. на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС по фактура № 025/29.10.2008 г., издадена от "Гемег" ЕООД с предмет "строително-монтажни работи". Определени са на ревизираното дружество "Версус" ООД задължения за ДДС и лихви. Административният съд е отхвърлил жалбата на дружеството против РА. Приел е за установено от фактическа страна следното: Във връзка с декларираните от ревизираното дружество ВОД към белгийското дружество се представят ЧМР, в които са вписани като превозвачи основно две български фирми - "Торговип" ООД и "Булцвет Ентерпрайсис" ООД. В малка част от тях като превозвачи фигурират "Версус" ООД, "Мовис" ООД и Дянко Дечев. При извършените две насрещни проверки на - "Торговип" ООД дружеството отрича да е извършвало международни превози в полза на "Версус" ООД и да е издавало фактури на това дружество. Не представя ЧМР, пътни листове, регистрационни талони на превозните средства или договори за наем на същите, заповеди за командировки на шофьори, квитанции за платени магистрални такси, винетни такси, такси за ползване на паркинги, документи, установяващи направени разходи за гориво и др. При извършената насрещна проверка на "Булцвет Ентерпрайсис" ООД е установено, че това дружество е извършвало международен транспорт на стоки, доставяни от "Версус" ООД на "Мовис" ООД, като транспортът е заплатен от белгийското дружество - "Мовис" ООД и фактурите са издавани именно на това дружество. Представени са инвойс фактури и ЧМР. Заповеди за командировки, пътни листове и квитанции за платени пътни такси са представени за периода м. януари - м. февруари 2011 г. Установено е също така, че на 31.07.08 г. дружеството е сключило договор с "Шел България" ЕАД, прекратен през 2010 г., за ползване на услугата "Euro Shell Card". За 2011 г. Ревизиращият екип е установил несъответствия между заповедите за командировки и извършени пътувания с посочените транспортни средства до Холандия, а не до Белгия, както е посочено в международните товарителници. Освен това са изискани справки от ОД на МВР - Кърджали за задграничните пътувания на МПС, от "Агенция пътна инфраструктура" за заплатените пътни такси на ГКПП Дунав мост, Агенция "Митници" за събрани такси. Извършена е съпоставка между датите на ЧМР и датите, на които са установени влизания и излизания от страната на съответните МПС, както и данните за датите, на които са извършени плащания на пътни такси на ГКПП Дунав мост. По отношение на фактурите, за които е установено, че на датите на ЧМР има данни за излизания от страната на съответното МПС, с РА е признато, че е осъществен ВОД. ДДС е начислен по тези фактури, по отношение на които не се установява излизане на МПС на датата на ЧМР. При така установените факти първоинстанционният съд е намерил за законосъобразни изводите на органа по приходите, че събраните доказателства не установяват осъществен ВОД по процесните фактури, тъй като не се доказва фактическото напускане на стоката на територията на страната и преминаването й на територията на друга държава-членка, съответно - прехвърлянето на правото на собственост върху нея от българското дружество на белгийското дружество. По отношение на ЧМР с превозвач "Торговип" ООД правилно и законосъобразно Пловдивският административен съд е приел, че не се доказват осъществен ВОД, тъй като единият екземпляр от ЧМР /третият/ би следвало да се намира в превозвача, а превозвачът не само че не представя тези екземпляри от ЧМР, но и отрича извършването на международен превоз в полза на "Версус" ООД или в полза на MOVIS BVBA, Белгия. Както е посочено в мотивите на решението, ако превозът е бил в полза на MOVIS BVBA, Белгия, то както другият превозвач - "Булцвет Ентерпрайсис" ООД, така и този би следвало да го потвърди като посочи, че "Версус" ООД е изпращачът на стоките, но това не е направено. Според обясненията на представляващия дружеството-жалбоподател, стоките са товарени и предадени на превозвача в неговия склад в гр. Димитровград. Товарителниците се оформят от служител на "Версус" ООД - Елена Делева и се предават на шофьора на камиона 3 екземпляра. Единият остава при получателя, другият е за превозвача и третият се връща на изпращача. Правилно съдът е преценил писмените потвърждения, събрани в хода на ревизионното производство. Същите не съдържат данни за името на лицето, което ги е подписало и в какво качество е направило това; не е посочено мястото, където са получени стоките. Установеното от вещото лице по назначената ССЕ, че в счетоводството на този превозвач има осчетоводени фактури, издадени на белгийското дружество "Мовис" ООД, не доказва осъществен транспорт, доколкото тези фактури не са обвързани с договор или конкретни ЧМР за извършен международен превоз. За представянето на международни товарителници от превозвача "Торговип" ООД не е заявено доказателствено искане от жалбоподателя в хода на съдебното производство. Такива не са проверени и от вещото лице при изготвянето на ССЕ, независимо че същото е извършило проверка в счетоводството на превозвача. Освен това, видно от изготвените таблици в РД не се установява от събраните данни МПС, посочени в ЧМР, да са напускали територията на страната на датите, на които са издавани ЧМР или дори близки до тях. Констатирани са и други несъответствия като например посочване в ЧМР на фактура № 240/07.04.08 г., по отношение на която получател е "Елитис" ЕООД - Варна, т. е. стоката е реализирана на територията на страната. Автомобил рег. № Х 99-25 ВВ е вписан единствено в ЧМР за извършен транспорт по фактура № 206/19.02.08 г., а според дадените писмени обяснения от ревизираното дружество в хода на ревизията, с този автомобил е осъществен транспорт по още 14 фактури, но ЧМР не са представени. При непредставяне на документи от страна на превозвача и отричането от негова страна на факта на извършен международен превоз, не може да се приеме, че писмените потвърждения доказват правно релевантните за спора факти. Допълнителен аргумент е обстоятелството, че съдружник както във "Версус" ООД, така и в "Мовис" ООД е Дянко Проданов Дечев, брат на Антон Проданов Дечев, представляващ "Версус" ООД. Налице е свързаност между изпращача и получателя по смисъла на § 1, т. 3, б. "м" ДОПК, което улеснява изготвянето и представянето на други писмени потвърждения в съдебното производство. Що се отнася до получения отговор от белгийската приходна администрация по изпратен формуляр "SCAC 2004" за обмен на информация правилно е прието от съда, че не представлява безусловно доказателство /в смисъл категорично и напълно достатъчно само по себе си/ за осъществен ВОД. В този смисъл е приетото от СЕС в решение от 27 септември 2007 г. по дело С-409/04 "Teleos" /т. 72/, че представянето пред данъчната администрация на държавата-членка по местоназначението на декларация от страна на получателя за осъществено ВОП може да представлява допълнително доказателство, но не и решаващо за освобождаването от ДДС на дадена ВОД. Неоснователен е доводът на касатора, че РА в частта му, касаеща данъчния период м. ноември 2007 г. е нищожен, тъй като за него има АПВ от 13.12.07 г., който е влязъл в сила на датата на издаването му, поради липсата на правен интерес за обжалването му. АПВ се обжалват съгласно чл. 129, ал. 7 ДОПК по реда за обжалване на РА и следователно, влизат в сила като необжалвани след изтичане на срока за обжалването им по административен ред, а той е 14 дни от връчването /чл. 152, ал. 1 ДОПК/, независимо от преценката за това налице ли е или не правен интерес от оспорването. Разпоредбата на чл. 129, ал. 3 (Доп. - ДВ, бр. 108 от 2007 г., в сила от 19.12.2007 г.) предвижда, че независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато актът по изречение първо е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. Ако актът е обжалван по съдебен ред, издаването на ревизионен акт е допустимо до влизане в сила на съдебното решение. Следоветелно, тази норма изключва твърдяната от жалбоподателя обвързваща сила на АПВ по отношение на установените с него данъчни права и изрично предвижда, че наличието на АПВ не е пречка за установяване на данъчни задължения в рамките на ревизионно производство, проведено по общия ред. Това е прието и в мотивите на ТР № 1/2012 г. на ОСК на ВАС, където е посочено следното: "Целта на изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК е наличието на издаден акт за прихващане или възстановяване да не препятства след 19.12.2007 г. възлагането и извършването на ревизия по общия ред. Производствата по издаване на акт за прихващане или възстановяване и ревизионното производство в обсъждания случай са с предмет данъчно-осигурителни задължения за един и същи период и с идентичен адресат. " Неоснователен е и доводът на касатора, че със свое решение № 5435 от 22.04.2014 г. по адм. д. № 11181/13 г. Върховният административен съд, първо отделение е приел обратното. В мотивите на цитираното решение е възпроизведена фактическа обстановка, установена в мотивите на АПВ, възприета и от първоинстанционния съд в неговото съдебно решение. Посочено е, че в конкретния случай отказът на ревизиращите органи да признаят осъществен ВОД при същата фактическа обстановка е обоснован единствено с отговора на румънската приходна администрация по формуляр "SCAC 2004" за обмен на информация съобразно Регламент 2003/1789/ЕС, установяващ, че румънските контрагенти са липсващи търговци, обявени за неактивни. С оглед на така изложените съображения, правилно и законосъобразно Пловдивският административен съд е потвърдил РА в частта му, в която е доначислен ДДС по фактури, издадени от MOVIS BVBA, Белгия във връзка с ВОД, за които се твърди, че са транспортирани от "Торговип" ООД, "Версус" ООД, "Мовис" ООД и Дянко Дечев. По отношение на последните трима превозвачи не са събирани допълнително доказателства в хода на съдебното производство. В ревизионното производство не са установени преминавания на границата на МПС и наличието на лиценз за извършване на международен транспорт. Конкретни доводи за незаконосъобразност на решението в частта му, касаеща тези превозвачи, не се излагат в касационната жалба. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, касационната жалба е основателна по отношение на по-голямата част от процесните фактури, във връзка с които са представени доказателства за извършен международен транспорт от превозвача "Булцвет Ентерпрайсис" ООД. В отговор на връчено в хода на ревизията искане за представяне на документи и писмени обяснения от посоченото дружество е потвърдено извършването на транспортните услуги в полза на MOVIS BVBA, Белгия с изпращач "Версус" ООД. Представени са ЧМР и други документи, описани по-горе. Издадени са на белгийското дружество фактури за транспортни услуги, които са отразени в счетоводството на превозвача, видно от допълнителното заключение на ССЕ. По отношение на фактурите, за които е установено, че на датите на ЧМР има данни за излизания от страната на съответното МПС, с РА е признато, че е осъществен ВОД. Законосъобразно е прието от ревизиращия екип, че на 29.01.2011 г., 08.01.2011 г., 15.01.2011 г. и 12.02.2011 г. не е осъществен транспорт до Белгия, тъй като посочените в ЧМР автомобили, видно от заповедите за командировки на шофьорите са пътували за Холандия. Законосъобразно не е признат ВОД и по фактура № 284/28.06.08 г. с предмет алуминиева дограма и метални стелажи, доколкото в ЧМР е посочено, че се превозват храни, а по фактура № 399/17.01.09 г. видно от изготвената в РД таблица на стр. 144 и приложение № 1 към ССЕ не е доначислен ДДС. От изготвените в РД таблици и представеното в хода на съдебното производство писмо от Агенция "Митници", ЦМУ относно останалите фактури обаче се установяват преминавания и заплащане на такси на ГКПП Дунав мост на следващия ден след деня на издаване на ЧМР, което не може да бъде определено като несъответствие, налагащо извод за неосъществен ВОД. Освен това, при положение, че задължението за превозването на стоките е на получателя и последният не го е изпълнил, то именно той следва да бъде считан задължен за ДДС, а не доставчикът, ако последният е изпълнил своите задължения за доказване на ВОД. В този смисъл т. 67 от цитираното по-горе решение на СЕС от 27 септември 2007 г. по дело С-409/04 "Teleos". С оглед на изложеното, решението на първоинстанционния съд като постановено при неправилно прилагане на материалния закон в частта му, в която е отхвърлена жалбата на "Версус" ООД против РА относно доначислен ДДС по фактури, издадени от това дружество на MOVIS BVBA, Белгия, по които е доказано осъществяването на международен транспорт от "Булцвет Ентерпрайсис" ООД, описани в приложение № 1 към основното заключение на ССЕ /от фактура № 386/20.12.2008 г. до фактура № 1252/21.02.2011 г./ без фактурите, издадени на датите 29.01.2011 г., 08.01.2011 г., 15.01.2011 г. и 12.02.2011 г. и без фактура № 284/28.06.08 г. /погрешно посочена от вещото лице с дата 28.09.08 г./, следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА относно допълнително начислен ДДС в общ размер 128 332.84 лв. /150 541.63 - 22 208.79 /. Решението на Пловдивския административен съд е правилно и законосъобразно и в частта му, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 1701.01 лв. на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС по фактура № 025/29.10.2008 г., издадена от "Гемег" ЕООД. Установено е, че строителната площадка е открита на 15.10.08 г. От представения акт обр. 19 за изкопни работи се установява, че те са извършени през 2009 г. Няма как строителството на фундаменти, предмет на договора и фактурата, да е извършено преди изкопните работи. Конкретни доводи за незаконосъобразност на решението в тази част не се съдържат в касационната жалба. Не се констатират и твърдените от касатора съществени процесуални нарушения. Съдът се е произнесъл по доводите на жалбоподателя, свързани с издадените АПВ и е обсъдил събраните по делото писмени доказателства. Съобразно изхода на спора разноски за първоинстанционното производство следва да се присъдят на жалбоподателя. Заявено е своевременно искане за присъждането им и е представен списък на разноските, както и документи за извършените плащания в размер на 19 474 лв. Ответникът не е заявил претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за производството пред административния съд и именно поради това такова не му е било присъдено. Съобразно материалния интерес на уважената част от жалбата на жалбоподателя следва да се присъдят разноски в размер на 8 260 лв. За касационното производство ответникът по касация претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, а касаторът - разноски, посочени в списъка в размер на 12 025 лв., по отношение на които са налице документи за извършени плащания. За това производство по компенсация ответникът следва да заплати на касатора разноски в размер на 1 167 лв. Тъй като жалбата не е уважена само с оглед представени в съдебното производство доказателства, които е могло да бъдат представени в административното производство, но и съобразно събраните и в хода на ревизията доказателства, не е налице хипотезата на чл. 161, ал. 3 ДОПК, на която се позовава ответникът, за възлагане изцяло на разноските върху другата страна независимо от изхода на спора. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение