Решение № 2156 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8148/2020 г.

Решение № 2156 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8148/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 125, бл. 5, ет. 1 срещу Решение № 2000 от 13.04.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 13366/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № 80811-564 от 19.07.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., с което на Медицинския университет – Плевен е определена финансова корекция в размер на 10% от предоставената от Европейските структурни и инвестиционни фондове подкрепа по договор от 23.04.2019 г. с "Фифт Дигрии" ООД за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага фактите по оспорване на Решение № 80811-564 и сочи, че съдът е постановил акта си, без по делото да е представена административната преписка, въпреки надлежното й изискване. Сочи, че оспорването на Решение № 80811-564 е предмет на спор за подсъдност и след повторното му образуване в Административен съд, София град, органът е представил, в изпълнение на разпореждане на съда, преписката по Решение № 80811-886 с адресат също Медицинския университет – Плевен и идентичен правен спор, като съдът не е приобщил с нарочно определение първоначално образуваното дело. Излага подробно причините за изпращането в съда на преписката по Решение № 80811-886 и счита, че делото е постановено при неизяснена фактическа обстановка. Това счита за опорочаващо процесуалните действия. Сочи, че мотивите на акта му не са били предмет на обсъждане от съда, съдът не е дал конкретни указания на страните във връзка с предмета на делото, не е събрал всички относими доказателства и не е изяснил релевантните за спора факти и обстоятелства. Счита, че съдът не е изложил мотиви защо приема изискуемия десетгодишен опит за необходим и пропорционален на предмета на поръчката.

Неправилен счита извода на съда за обосноваване на процесното нарушение с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Счита направеният в акта паралел с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП за илюстриращ установения от законодателя максимален размер на изискуемия опит на участника. Неправилно счита и позоваването от съда на § 2, т. 41 ЗОП. Неправилни счита и мотивите на съда за необсъждане на значението на изискването за монтиране на процесното оборудване, като съдът не е преценил, че става въпрос единствено за техническа свързаност на камерата със съответния софтуер. Излага подробно доводи за незаконосъобразността на изискания десетгодишен опит на процесния експерт.

Счита извода на съда за липса на нарушение и за необоснован с оглед на доказателствата по делото.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което или да върне делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане, или да отхвърли оспорването. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Касаторът се представлява от пълномощник Н. Славейков.

1. Ответникът по касационната жалба – Медицинският университет – Плевен, счита същата за неоснователна.

Несъответно на доказателствата по делото и на мотивите на обжалваното решение счита твърдението за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Доводите в подкрепа на този твърдян порок счита за опит за шиканиране на процеса и за злоупотреба с права. Излага подробно възражения.

По отношение на твърдението за нарушение на материалния закон и за необоснованост възпроизвежда значима част от съдържанието на мотивите на обжалваното съдебно решение, както и съдържанието на член 1, параграф 1 и 2 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) и на член 1, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), изяснява значението на посочените регламенти за съдържанието на понятието "нередност", както и възпроизвежда съдържанието на националната нормативна уредба и сочи, че вторият и третият елемент на фактическия състав на нередността не са осъществени. Излага принципните си разбирания за мотивираност на административния акт.

В писмена защита мотивира възражение за неправилно квалифициране на приетата нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). За незаконосъобразност на оспорения акт счита и липсата на определена "крайна стойност на корекцията".

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Т. Георгиева, Адвокатска колегия, гр. Плевен.

1. Ответниците по касационната жалба – Институтът по роботика "Св. Апостол и евангелист Матей" и Медицинският университет – Варна, не вземат становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебна акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 26.07.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. от една страна, и Медицинския университет – Плевен, Медицинския университет – Варна и Института по роботика, от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Център за компетентност по персонализирана медицина, 3 д и телемедицина, роботизирана и минимално инвазивна хирургия" на стойност 32 695 179, 29 лв.

1. На 28.01.2029 г., с Решение № 252, ректорът на Медицинския университет – Плевен открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Доставка, изграждане, монтаж и пускане в експлоатация на специализирани системи и оборудване по обособени позиции проект "Център за компетентност по персонализирана медицина, 3 д и телемедицина, роботизирана и минимално инвазивна хирургия" като обособена позиция 3 е с предмет "Комплексна система за обучение чрез 360 градусово наблюдение във виртуална реалност на хирургия и медицински манипулации".

В обявлението и одобрената документация е поставено изискване за обособена позиция 3 участникът да разполага с експерти "мултимедийни, VR и VR 360 системи" и експерт "ИТ и телекомуникационни инфраструктури" с минимум десет години професионален опит в областта на информационните технологии, broadcast индустрията с професионални видеорешения, софтуерни VR и VR 360 системи, съответно за втория експерт – в областта на информационните технологии и телекомуникации.

1. На 23.04.2019 г. между Медицинския университет – Плевен и "Фифт Дигрии" ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Доставка, изграждане, монтиране и пускане в експлоатация на 1 брой комплексна система за обучение чрез 360 градусово наблюдение във виртуална реалност на хирургия и медицински манипулации и обучение на персонала" на стойност 721 700, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 02.07.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Медицинския университет – Плевен за установена нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция по договор от 23.04.2019 г. с "Фифт Дигрии" ООД като му предоставя срок за възражение.

1. На 19.07.2019 г., с Решение №РД-80811-564, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на Медицинския университет – Плевен, финансова корекция в размер на 10% от допустимите, засегнати от нарушението и поискани за възстановяване средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 23.04.2019 г. с "Фифт Дигрии" ООД за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, класифицирана по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. На 25.07.2019 г. Медицинският университет – Плевен оспорва пред Административен съд, София град, Решение № 80811-564.

1. На 02.08.2.0219 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. изпълнява задължението си по чл. 152, ал. 2 АПК като изпраща в съда жалбата на Медицинския университет – Плевен, Решение № 80811-564 от 19.07.2019 г., акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, договорът от 26.07.2018 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, договорът от 23.04.2019 г. с "Фифт Дигрии" ООД, документацията за провеждане на процесната обществена поръчка.

1. На 05.08.2019 г. по жалбата на Медицинския университет – Плевен е образувано административно дело № 8966/2019 г. на Административен съд, София град.

1. На 16.08.2019 г. с Определение № 6133 по административно дело № 8968/2019 г. Административен съд, София град, изпраща делото на основание чл. 135, ал. 2 АПК на Административен съд, гр. Плевен.

1. На 28.08.2019 г. в Административен съд, гр. Плевен, е образувано административно дело № 996/2019 г.

1. На 04.09.2019 г., с Определение № 1683 по административно дело № 966/2019 г. Административен съд, гр. Плевен, повдига препирня за подсъдност.

1. На 25.11.2019 г., с Определение № 15976 по административно дело № 11477/2019 г., Върховният административен съд изпраща делото, образувано по жалба на Медицинския университет – Плевен срещу Решение № 80811-564 по подсъдност на Административен съд, София град.

1. На 27.11.2019 г. в Административен съд, София град, по жалбата на Медицинския университет – Плевен срещу Решение № 80811-564 е образувано административно дело № 13366/2019 г., което е разпределено на същия съдия-докладчик с оглед на резултата от спора за подсъдност.

1. На 12.12.2019 г. съдията по административно дело № 13366/2019 г. насрочва делото в открито съдебно заседание като задължава ответника да представи: 1.) заповед за компетентност на органа, издал оспорения акт, 2.) подаденото по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ възражение и 3.) критериите за подбор, цитирани в оспорения акт.

1. На 15.01.2020 г. органът представя в съда – в изпълнение на разпореждането от 12.12.2019 г. по административно дело № 13366/2019 г. административната преписка по издаване на "оспореното от Медицинския университет – Плевен Решение № 80811-886/05.12.2019 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ.... по договор... 09.09.2019 г., сключен с "Фифт Дигрии" ООД" с доказателства по опис.

1. На 16.01.2020 г. с разпореждане съдията по административно дело № 13366/2019 г. дава последна възможност на органа да представи критериите за подбор, цитирани в оспорения административен акт, съответно да посочи дали това са критерии за възлагане, които са част от документацията за обществената поръчка.

1. На 03.02.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" представя по административно дело № 13366/2019 г. становище, в което сочи, че критериите за подбор са посочени в раздел ІІІ. "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. 1. 3.) "Технически и професионални възможности" като прилага обявлението за обществената поръчка, предмет на проверка по Решение № 80811-886.

1. На 05.03.2020 г. в открито съдебно заседание съдът докладва "жалбата, административната преписка, разпореждане на съда от 12.12.2019 г., молба на ответника от 15.01.2020 г. с приложени писмени доказателства и становище на ответника от 03.02.2020 г. с приложени писмени доказателства" като с определение приема "представените с жалбата, с административната преписка и с молби на ответника от 15.01.2020 г. и 03.02.2020 г. писмени доказателства". В съдебното заседание страните са представлявани от процесуален представител.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт – Решение № 80811-564, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения, но актът е материално незаконосъобразен.

Съдът приема за относими член 1, параграф 1 и 2 от Регламент № 2988/95, член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, чл. 73, ал. 1 и 4 ЗУСЕСИФ и приетата на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ наредба. С оглед на приетите от органа за нарушени чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП съдът, "макар да намира изложените в атакуваното решение съображения за житейски правилни, счита, че същите на са обсъдени достатъчно подробно в контекста на спорната" обособена позиция 3. За неправилно приема обвързването на опита на експертите с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП с оглед на разпоредбата на точка 5 от същата алинея, както и излага разликата между професионалната компетентност на експерта - § 2, т. 41 ЗОП, и опита на участника.

Приема, че от мотивите на органа не е ясно дали възложителят е следвало изобщо да не поставя изискване за професионален опит или да постави такова, но в рамките на три години, както и не е изследвал конкретните дейности, предмет на поръчката, от които да се направи извод дали опитът не е свързан с предмета на поръчката, респективно е непропорционален по смисъла на т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Органът не е изследвал изискването с оглед на предмета на поръчката, който е не само доставка, но и необходимост от монтиране на оборудването и необходимост то да функционира като единна система. Приема за неясно от мотивите дали става въпрос за прекалено дълъг професионален опит, който е свързан с предмета на поръчката, или за опит, който не е свързан с предмета на поръчката. Сочи, че органът не е анализирал отговорностите на всеки експерт и не е обосновал въздействието на нарушението върху конкуренцията с оглед на сочената за нарушена чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Крайният извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока..

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Касаторът счита, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като се е произнесъл по акт, за който по делото не е приложена административната преписка, неправилно е докладвал делото, не е дал конкретни указания, не е събрал релевантните доказателства, не е изяснил релевантните по делото факти и обстоятелства и не е отчел, че обективно е бил ненадлежно представляван.

Всички тези доводи на касатора са обосновани с факта, че в изпълнение на разпореждането на съда от 12.12.2019 г. касаторът е представил административната преписка по издаването не на оспорения по административно дело № 13366/2019 г. акт – Решение № 80811-564, а административната преписка по издаване на Решение № 80811-886.

Безспорно по делото е, че Решение № 80564 и Решение № 80811-886 са с адресат Медицинският университет – Плевен, като определената с двете решения финансови корекции са по договори с едно и също лице – "Фифт Дигрии" ООД за идентични нередности – нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Безспорно е също, че между Административен съд, София град, и Административен съд, гр. Плевен, е имало спор за подсъдност относно жалбата на Медицинския университет – Плевен срещу Решение № 80811-564. Но от тези факти не следва основателност на доводите на касатора за допуснати от първоинстанционния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Видно от доказателствата по делото е, че след Определение № 15976 на Върховния административен съд, с което спорът за подсъдност е решен, жалбата на Медицинския университет – Плевен е изпратена по подсъдност на Административен съд, София град, като с разпореждането си от 12.12.2019 г. първоинстанционният съд е дал точни и конкретни указания на касатора за представяне на доказателства, които е приел за липсващи по преписката, но относими. Вместо да изпълни указанията на съда касаторът е представил цялата административна преписка по издаване на Решение № 80811-886. Първоинстанционният съд повторно му е указал да представи част от указаните на 12.12.2019 г. доказателства, като касаторът отново е представил доказателства, относими за издаването на Решение № 80811-886, а не за Решение № 80811-564. С оглед на това съдът очевидно е изпълнил задължението си да укаже на касатора липсата на доказателства, които е счел за относими към предмета на спора. Как касаторът е разбрал указанията и какво го е мотивирало да изпрати в съда друга административна преписка е ирелевантно за спазването на съдопроизводствените правила от съда. Ако е имал каквото и да било съмнение или неяснота относно дадените указания касаторът е следвало да поиска уточнение от съда.

Извън гореизложеното, следва да се посочи, че две от дадените от първоинстанционния съд указания са за факти, които са надлежно доказани по делото. Първото указание е за представянето на заповед за определяне на ръководител на Управляващия орган. Оспореното Решение № 80811-564 е издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". Съгласно чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" агенцията е Управляващ орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", а съгласно чл. 6, т. 1 от правилника изпълнителният директор на агенцията е ръководител на Управляващия орган, което е и в съответствие с изискванията на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ. Оспореният акт – Решение № 80811-564, е издаден от ръководителя на Управляващия орган, който е и изпълнителен директор на агенцията. Никой не е оспорил авторството на Решение № 80811-564, поради което и с оглед на горното по делото не е било налице липса на доказателства за компетентността на органа, издал оспорения акт.

Второто, дадено от съда указание на касатора, е за критериите за подбор, част от които са и приетото за незаконосъобразно изискване за продължителност на професионалния опит. На стр. 34 – 45 от административно дело № 8966/2019 г., образувано по представената от касатора жалба на Медицинския университет – Плевен и съдържащо представената от органа административна преписка по издаване на Решение № 80811-564, се съдържа обявлението за процесната обществена поръчка. В раздел ІІІ. 1. 3.) "Технически и професионални възможности" са посочени и процесните изисквания – критерии за подбор, за професионален опит на двамата експерти. Тази информация е и публично достъпна на адрес http: //mu-pleven. bg/index. php/bg/tenders-and-contracts/2015-05-09-21-32-52/441-procedures-zop-2019/5101-bg05 m2 op001-1-002-0010. С оглед на горното по делото са били налични относимите за предмета на спора доказателства.

Единствено по делото не са били налични доказателства за упражненото от бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) право по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но релевантно за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е не дали бенефициерът е упражнил правото си на писмено възражение, а дали органът му е предоставил това право, а този релевантен факт е безспорно доказан по делото още с представената на 25.07.2019 г. административна преписка, в която е приложен актът по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в който изрично е посочена възможността за представяне на възражение.

С оглед на горното дадените от първоинстанционния съд указания не са относими за постановяването на съдебното решение, поради което сами по себе си те с нищо не са накърнили правата на касатора, най-малкото не са довели до неговото объркване относно предмета на делото, тъй като и в Определение № 6133 на Административен съд, София град, и в Определение № 1683 на Административен съд, гр. Плевен, и в Определение № 15976 на Върховния административен съд точно е посочен оспореният административен акт – Решение № 80811-564. Проследяването в хронологичен ред на постановените определения не оставя каквото и да било съмнение относно предмета на административно дело № 13366/2019 г. на Административен съд, София град.

Неоснователен е и доводът на касатора, че съдът се е произнесъл въз основа на ненадлежно приети доказателства. Видно от протокола от съдебното заседание на 05.03.2020 г., проведено с участието на процесуалните представители на органа и на бенефициера, съдът надлежно е докладвал всички постъпили по делото документи – жалбата на бенефициера, както и двете постъпили от органа становища с представените с тях писмени доказателства. Вярно е, че в протокола от съдебното заседание не е вписан номерът на оспорения акт, но този факт сам по себе си не може да обоснове извод за действие на съда, което да е въвело в заблуждение касатора. Наред с това съдът надлежно е приел всички приложени по делото доказателства и именно въз основа на тях е формирал фактическите си и правни изводи.

Неоснователен е и доводът на касатора, че не е бил надлежно представляван. По делото е представено пълномощно, което не е конкретно за оспорването на Решение № 80811-866, а общо пълномощно за процесуално представителство на ръководителя на Управляващия орган, като всички процесуални действия в хода на съдебното заседание са извършени в присъствието именно на този упълномощен представител.

Видно от изложеното доводите на касатора за допуснати от първоинстанционния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни – съдът надлежно е приел всички доказателства по делото, в т. ч. и тези, представени от органа с изпратената на основание чл. 152, ал. 2 АПК жалба на бенефициера срещу Решение № 80811-564 до съда, указанията му, макар и неотносими, не са довели до нарушаване на процесуални права на касатора, не са налице нарушения на задълженията на съда по чл. 170, ал. 1 и по чл. 171, ал. 4 АПК, решението съдържа мотиви в съответствие с изискванията на чл. 172а, ал. 2 АПК.

Изложеното прави обжалваното съдебно решение постановено при спазване от съда на процесуалните правила.

1. По пороците противоречие с материалния закон и необоснованост:

Касаторът счита за неправилен и необоснован извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, обосноваващ извода за липса на нередност и на основание за определяне на финансова корекция по смисъла на точка 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, редакция към датата на издаване на оспорения акт.

Първоинстанционният съд правилно е определил съдържанието на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и въз основа на това правилно е определил предмета на спора – наличието или не на нарушение на приложимото право – чл. 59, ал. 2 ЗОП. Член 59, ал. 2 ЗОП поставя пред възложителите изискване критериите за подбор да бъдат, първо, необходими за преценка на възможността на участниците да изпълнят поръчката, и второ, да бъдат съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност.

От техническата спецификация, одобрена за обособена позиция 3, е видно, че целта на нейния предмет е да бъде изграден "цялостен процес за научно-изследователски дейности и обучение на лекари, докторанти, студенти и др. чрез 360 градусово наблюдение на медицински и други манипулации във виртуална реалност (VR) с помощта на VR хедсет/очила". От съдържанието на част ІІІ на техническата спецификация по обособена позиция 3 е видно, че макар и тази част да и наречена "идеен проект" обективно спецификацията съдържа единадесет конкретни изисквания, при конкретно определени функционални характеристики, към камерата, софтуера за транскодиране, мултиплексиране и запис, хардуера, работните станции, хедсета (комбинацията на слушалки с микрофон), презентационния панел, комуникационната инфраструктура, електрозахранването. Следователно, както обосновано приема в мотивите си и органът, сам по себе си т. нар. "иден проект" няма за предмет създаването на някаква "иновативна технология" или подход, а става въпрос за доставка, изграждане, монтаж и пускане в експлоатация на система, чиито функционални характеристики са добре известни на пазара и която има своето утвърдено приложение в различни сфери на живота, включително и в тази, предмет на поръчката. Това, както приема и органът, е и в съответствие с предмета на поръчката, който е само доставка, изграждане, монтиране и пускане в експлоатация, а не е създаване на нова, оригинална и уникална система за 360 градусово наблюдение.

Този предмет на процесната поръчка обективно изисква поставянето на критерий за подбор, който да доказва способността на участника за справяне с мултимедийни, VR и VR 360 системи и с информационни технологии и телекомуникационни инфраструктури. Това значи, че сам по себе си поставеният от бенефициера критерий за подбор досежно двамата специалисти, свързан с професионалния им опит, е необходим за установяване на възможностите на изпълнителя да изпълни поръчката. От мотивите на органа – стр. 2, е видно, че той приема за непропорционално на предмета на поръчката изискването за десетгодишен професионален опит на двамата специалисти, тъй като го приема за завишен. Вярно е, че на стр. 3 от мотивите органът приема, че изискването е "твърде завишено и не съответства на предмета и дейностите по поръчката". Но от този израз не следва, както приема първоинстанционният съд, че органът не е установил нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, което може да бъде класифицирано по точка 9 или точка 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като органът не е установил дали изобщо не може да се поставя такъв вид изискване или то е следвало да бъде максимум с продължителност до три години.

Съответствието на критериите за подбор с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката значи определените критерии да са подходящи, да отговарят на параметрите на поръчката като несъответствието може да е резултат както на завишени, но по принцип подходящи като същност изисквания, така и на изисквания, които по своята същност не съответстват на параметрите на поръчката, т. е. съотношението на равенство между критериите за подбор и предмета, обема, стойността и сложността на поръчката може да е нарушено поради различни причини. Законодателя е формулирал по този начин изискването, защото многообразието на предмета, обема, стойността и сложността на обществените поръчки не позволява някакво по-конкретно дефиниране, а и то би било само по себе си в противоречие със същността на самото изискване – да се преценява съответствието винаги конкретно.

В случая, от мотивите на органа е видно, че той приема поставеното изискване за продължителност на професионалния опит от десет години за несъответно на предмета на поръчката с оглед на факта, че става въпрос не за създаване на нова и уникална система, а за доставка, изграждане, монтаж и пускане в експлоатация на система, за която всички изискуеми характеристики на отделните й елементи са надлежно дефинирани, ясно е как ще бъдат свързани и какво е необходимо, за да бъде постигнат искания резултат.

Вярно е, както приема и първоинстанционният съд, че разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП в случая е неотносима, тъй като не става въпрос за опита на участника в процедурата, а за опита на двама негови специалисти. С оглед на това мотива на органа на стр. 3 и 10, че с оглед на дефинирания опит от три години за изпълнителя "опитът на неговия експертен персонал не може да бъде по-голям от изискванията по закон за участника като цяло" е несъответен на чл. 63, ал. 1, т. 1 и 5 ЗОП. Няма правна норма която да обвързва продължителността на сходния професионален опит на участника с този на неговите специалисти, но както органът приема на стр. 10 достатъчно е специалистите "да притежават опит в изпълнението на еднаква или сходна на посочения предмет дейност, която не е задължително да бъде обвързана с продължителност на опита". Следователно макар и част от мотивите на органа да не са съответни на материалноправните разпоредби, изводът му за непропорционалност на поставеното изискване, а с оглед на това и на неговата несъответност на предмета на поръчката, е правилен. Поставеното изискване за продължителност на професионалния опит от десет години е несъответно на предмета на поръчката поради неговата непропорционалност. Предметът на поръчката не разкрива специфика, която да обосновава исканата продължителност на професионалния опит на двамата специалисти.

Наред с горното, както приема и органът на стр. 10 от акта, исканият професионален опит "не е задължително да бъде обвързано с продължителността на опита". Исканият професионален опит би бил по-ефективно доказан чрез посочването на броя осъществени проекти със сходен предмет, което пък значи несъответствие на критерия за подбор с оглед на избрания от бенефициера способ за измерване на необходимия за предмета на поръчката професионален опит.

От мотивите на първоинстанционния съд е видно, че за да обоснове незаконосъобразност на оспорения акт той приема за неясно и немотивирано от органа разграничението между квалификацията на нередността по точка 9 и точка 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Следва да се посочи, че от съдържанието на чл. 70, ал. 1, т. 9 и на алинея 2 на същия член, а и от дефинициите на нередност, на които се позовава и първоинстанционният съд – член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 и член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, е видно, че нередност е налице тогава, когато икономически оператор осъществи нарушение на приложимото право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Но сам по себе си фактът на установена нередност в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ не е достатъчен, за да бъде установената нередност основание за определяне на финансова корекция. Необходимо е така установената нередност да бъде квалифицирана по някоя от хипотезите на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, защото само за тези от нередностите, които са включени в Приложение № 1 е законосъобразно определянето на финансова корекция.

В случая, с оглед на гореизложеното е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, което значи нарушение на приложимото право от икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. За това нарушение, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.

С приетата от първоинстанционния съд липса в оспорения акт на разграничение между непропорционалност и несъответствие с предмета на поръчката той обосновава и невъзможността за квалифициране на нередността по точка 9 или по точка 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Но с оглед на изложеното по-горе досежно установената непропорционалност на изискването, което обосновава и неговата несъответност на предмета на поръчката, този мотив на първоинстанционния съд се явява неоснователен.

Разделението на нарушенията по отношение на критериите за подбор в точка 9 и 10 е проведено на основата на, от една страна, неправомерност, а от друга – несвързаност с предмета или непропорционалност на предмета, без да има посочен друг, допълнителен критерий. Ако един критерий не е свързан с предмета на поръчката или е непропорционален, той безспорно е неправомерен, защото неправомерен, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, стр. 527, значи: "Който не е съобразен със законите, незаконен". Всеки критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или който е непропорционален не е съобразен със закона и следователно е неправомерен.

Изложеното прави квалифицирането на установената нередност по точка 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата съответно на съдържанието на разпоредбите и на доказателствата по делото.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост и противоречие с материалния закон са основателни. Съдът въз основа на правилно установените по делото факти е направил необосновани фактически изводи и неправилно е тълкувал и приложил материалния закон. Това прави решението му неправилно, поради което съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Медицинския университет – Плевен срещу Решение № 80811-564.

Що се отнася до довода на бенефициера за незаконосъобразност на Решение № 808110564 поради липса на "изчислена крайна стойност на финансовата корекция" следва да се посочи, че "изчисление" на точния размер на финансова корекция може да бъде направено едва когато съответният договор е окончателно изпълнен и е установен надлежно от органа размера на допустимите разходи, финансирани от средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Данни за това по делото няма, поради което правилно органът не е "изчислил" окончателен размер на финансовата корекция.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди ответника да заплати на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателството по делото са за държавна такса в размер на 721, 70 лв. и за юрисконсултско възнаграждение, размера на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд