Решение № 8778 от 21.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 262/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на ЕТ Д. Й. Данаилова, ЕИК[ЕИК], с управител Й. Данаилова, чрез адвокат И. Иванов, срещу Решение 5092 от 02.10.2020 година по административно дело 442 по описа на Административен съд София град за 2018 година, в частта с която е отхвърлена жалбата на едноличния търговец срещу Заповед РТР16-РД15-480/29.07.2016 г. на кмета на район Триадица, Столична община. В жалбата се твърди, че решението е постановено при съществено нарушение на материалния закон, при допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и съответно отмяната на процесната заповед заедно с цялата процедура по провеждане на конкурса, включително всички предхождащи я заповеди. Твърди се, че с влязло в сила съдебно решение е отменен отказа на кмета за закупуване на имота, който жалбоподателят ползва от 1992 година и върху който е разположил павилион. Заповедта за обявяване на конкурса била от заместник кмета на общината, като липсвали доказателства, че същият има право да издава такава заповед от името на кмета на Столична Община. Липсвало и обявление на интернет страницата за провеждания конкурс. Допълнено е, че констатациите на комисията, според които участникът не отговаря на изискванията на конкурсната документация, са без правно значение, с оглед установените нарушение на конкурсната процедура. Претендира се присъждане на разноски. Ответната по касационната жалба страна - Кметът на Столична община - район "Триадица, оспорва жалбата и твърди, че е неоснователна. Излага доводи по същество. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на разноските поискани от касатора. Останалите ответни страни не се представляват и не изразяват становище. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за неоснователна по подробно изложени съображения. Производството пред Административен съд София град е образувано по две жалби на ЕЛДАРА-БГ ЕООД и ЕТ Д. Й. Данаилова, срещу Заповед РТР16-РД15-480/29.07.2016г. на кмета на район Триадица, Столична община, с която е утвърдено класирането на участниците в конкурс: Отдаване под наем за срок от пет години на обособена част от имот - частна общинска собственост," на територията на район Триадица, представляващ терен от 121.18 кв.м., определен с индивидуална схема, одобрена от главния архитект на гр. София за поставяне на преместваем обект по индивидуален проект за продажба на закуски, в УПИ XIV, кв.151 по плана на м. Красно село - Плавателен канал, определен е кандидатът, спечелил конкурса - БЕТ 123 ЕООД и не е допуснат до участие кандидатът ЕТ Д. Й. Данаилова, на основание чл. 40, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет. С оспорената пред настоящата съдебна инстанция част на решението, съдът е отхвърлил жалбата на ЕТ Д. Й. Данаилова като неоснователна. С решението в неоспорената му част, Административен съд София град (АССГ) е отменил Заповед РТР16-РД15-480/29.07.2016 г. на кмета на район Триадица, Столична община по жалба на ЕЛДАРА-БГ ЕООД и е осъдил ответника да заплати направените от дружеството разноски. За да отхвърли жалбата на ЕТ Д. Й. Данаилова, съдът е приел, че със Заповед СО-РД-09-801/03.05.2016г. кметът на Столична община е открила процедура за провеждане на конкурс за отдаване под наем на свободен, нежилищен имот - частна общинска собственост, за срок до пет години по реда на Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет (НУРПТК, Наредбата), съгласно Схема, одобрена от главния архитект на СО, за обект: Обособена част от имот, намиращ се в УПИ XIV, кв.151, м. Красно село - Плавателен канал, бул. Гоце Делчев 150, актуван с Акт за общинска собственост 1064/2004 г., за разполагане на преместваем обект с предназначение за продажба на закуски, по одобрена Схема от 30.10.2012 г., с индивидуален одобрен проект. Със заповедта са определени мястото за закупуване на конкурсната документация, срокът за подаване на офертите, началната наемна конкурсна цена за квадратен метър и е възложено на кмета на район Триадица да утвърди конкурсната документация, да проведе конкурса и да сключи договор със спечелилия участник. В изпълнение на посочената заповед, кметът на Столична община - район Триадица е утвърдил конкурсна документация. Процесният конкурс е бил обявен в един национален всекидневник - вестник Новинар от 22.06.2016 г. и на интернет страницата на Столична община - Със Заповед РТР16-РД56-283/22.07.2016г. на кмета на Столична Община - район Триадица е назначена комисия в състав от петима членове, която да проведе процедурата по избор на наемател, в съответствие с изискванията на утвърдената конкурсна документация и НУРПТК и която е провела две заседания на 22.07.2016 г. по допустимост на кандидатите и на 29.07.2016 г. по същество на подадените от допуснатите участници оферти. Съгласно обективираното в Протокол 1.1 от 22.07.2016 г. на комисията, ЕТ Д. Й. Данаилова е бил представляван в заседанието по допустимост. С Решение по т. 1 помощната комисия е приела, че подадените от ЕТ Д. Й. Данаилова документи не отговарят на установените с конкурсната документация изисквания, а именно Раздел V, т.1 и Раздел VII, т.7.11, поради което, на основание чл. 40, ал. 2 от НУРПТК, е отстранила търговеца от участие в конкурса по същество. Работата на комисията е продължила на 29.07.2016 г. с оценка на предложенията на допуснатите кандидати и класиране на участниците, за което е съставен Протокол 1.2. от 29.07.2016 г., като провеждането на конкурса е приключило с постановяване на оспорваната Заповед РТР16-РД15-480/29.07.2016 г. При спазване на указанията по прилагането на закона, дадени в Решение 368/10.01.2018 г. по адм. дело 9500/2017 г. по описа на ВАС Седмо отделение, по делото са били назначени и изслушани две съдебно - технически експертизи (СТЕ), неоспорени от страните. Съдът е кредитирал първото заключение на вещото лице инж. Т. Алексиева, въз основа на което е приел за установено, че имотът - предмет на заявлението на от ЕТ Д. Й. Данаилова от 18.02.2016 г. за закупуване на земя, на основание чл. 35, ал. 3 от Закона за общинската собственост (ЗОбС), е идентичен с част от имота - предмет на производството за отдаване под наем на обособена част от имот - частна общинска собственост, с площ 121.18 кв.м., включен в основата на УПИ XIV, кв.151, м. Красно село - Плавателен канал, приключило с постановяване на оспорената заповед на кмета на Столична Община - район Триадица. Частта от имота с площ 80 кв.м., за които е подадено заявлението за закупуване, се включват изцяло в обособената част с площ 121.18 кв.м. предмет на конкурса за отдаване под наем. Съдът е приел, че въпросите, поставени пред втората СТЕ - дали павилионът собственост на жалбоподателя ЕТ Д. Й. Данаилова представлява строеж по смисъла на §5, т. 38 от Допълнителните разпоредби на Закона за устройство на територията (ДР на ЗУТ) или последният е поставяем обект и може да бъде преместен, са неотносими към предмета на делото. Изложил е мотиви, че тези въпроси са относими към производството по чл. 35, ал.3 от ЗОбС за установяване на правото на собственика на законно построена сграда да закупи земята върху която е построена - частна общинска собственост, без търг или конкурс (чл. 2, т. 5 НУРПТК), тъй като преюдициалният въпрос, относно правото на едноличния търговец да закупи от Столична община земята върху която е изпълнен процесният павилион, е разрешен със сила на пресъдено нещо с Решение 1267/27.02.2019г. на Административен съд София град по адм. дело 5804/2018 г., влязло в сила на 10.02.2020 г., поради което не е кредитирал заключението на вещото лице инж. Д. Донков по втората СТЕ. При така установеното от фактическа страна, съдът е приел че оспорената заповед е правилна и законосъобразна в частта по т. III, с която не е допуснат до участие кандидатът ЕТ Д. Й. Данаилова, на основание чл.40, ал.2 НУРПТК. Прието е, че Заповед РТР16-РД15-480/29.07.2016 г. е издадена от компетентен орган, в кръга на правомощията му, съгласно чл. 41, ал. 2 във вр. с чл.31, ал. 3 от НУРПТК и Заповед СО-РД-09-801/03.05.2016 г. на кмета на Столична община, при спазване на изискването за форма. Като неоснователно е съдът е преценил възражението на жалбоподателя, че процесният конкурс е бил изначално опорочен, тъй като към датата на откриването му (03.05.2016 г.) е било налице висящо производство по чл. 35, ал. от ЗОбС за закупуване на земята върху която се намира собственият на жалбоподателя обект (павилион), по Заявление с вх. РТР16-ТД26-519/18.02.2016 г. В тази връзка съдът е приел за безспорно, че имотът - предмет на конкурса за отдаване под наем, е частна общинска собственост съгласно Акт за общинска собственост 1064/18.04.2004 г., съставен за УПИ XIV, кв.151, м. Красно село - Плавателен канал, част от който е и процесната част с площ 121.18 кв.м. Липсвал спор и за това, че към датата на обявяване на конкурса жалбоподателят не е имал действащ договор за наем на терена - общинска собственост, върху който е поставен собственият му обект павилион, а въз основа на събраните по делото писмени доказателства е установено, че между търговеца и Столична община било сключено Споразумение за заплащане на финансово обезщетение за ползване на обособена част от имот, общинска собственост, част от УПИ XIV, кв.151, м. Красно село - Плавателен канал, до провеждане на конкурс за отдаване под наем на терена. При тези фактически установявания, административният съд е счел, че претенциите на трето лице за придобиване на общински недвижим имот при условията на чл. 35, ал.3 от ЗОбС не могат да ограничат правото на собственика да ползва недвижимия си имот, включително като го отдава под наем, а задължението на Столична община да продаде на едноличния търговец общинския нежилищен имот при условията на чл.35, ал.3 от ЗОбС би възникнало едва след положително разрешаване на спора в полза на търговеца. До тогава липсва основание собственикът да бъде лишен от ползването на имота, включително като го отдава под наем, по реда и при условията, установени в ЗОбС и НУРПТК. Съдът е приел за законосъобразно недопускането на кандидата ЕТ Д. Й. Данаилова до участие в конкурса, на основание чл.40, ал.2 НУРПТК, тъй като по делото е безспорно установено, че представената от него оферта не е била в съответствие с условията, установени в Раздел V, т.1 и Раздел VII, т. 7.11 на конкурсната документация - търговецът не е представил анотация за дейността си, а офертата - Образец 9, включваща предложената наемна цена и срок за изграждане на преместваемия обект, е била поставена в Плик 1. Посочените несъответствия с изискванията на конкурсната документация са били установени от комисията в първото заседание - по допустимост на кандидатите, на което е присъствал и представител на търговеца ЕТ Д. Й. Данаилова, като същите са отразени в Протокол 1.1, послужил като основание за издаване на процесния административен акт. При така установеното, съдът е отхвърлил като неоснователна жалбата на ЕТ Д. Й. Данаилова срещу Заповед РТР16-РД15-480/29.07.2016г. на кмета на район Триадица, Столична община. Жалбата е подаден от участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по АПК, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Както правилно е отбелязал първоинстанционният съд, със Заповед СО-РД-09-801/03.05.2016 г. на кмета на Столична община е открита процедура за провеждане на конкурс за отдаване под наем на свободен, нежилищен имот - частна общинска собственост, подробно описан в заповедта, за срок до пет години по реда на НУРПТК, с предназначение за продажба на закуски. С посочената заповед са определени мястото за закупуване на конкурсната документация, срокът за подаване на офертите, началната наемна конкурсна цена за квадратен метър и е възложено на кмета на район Триадица да утвърди конкурсната документация, да проведе конкурса и да сключи договор със спечелилия участник. Настоящия съдебен състав намира за неоснователни доводите на касатора за липса на компетентност на заместник - кмета на Столична Община да издаде заповедта за обявяване на конкурса, доколкото пред настоящата инстанция е представена Заповед СОА16-РД-15-3933/27.04.2016 г., с която на основание чл. 39, ал. 2 във връзка с чл. 44, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) на Ю. Ненкова заместник кмет на Направление Законност, координация и контрол при Столична община е възложено да замества кмета за времето от 03.05.2016 г. до 04.05.2016 г., включително. Съобразно разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА, кметът на общината, съответно кметът на района, определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района, а съгласно чл. 44, ал. 2 от същия закон, в изпълнение на своите правомощия кметът на общината издава заповеди. Предвид изложеното следва да се приеме, че заповедта за обявяване на конкурсната процедура е издадена законосъобразно при осъществяване на правомощията от компетентността на кмета на Столична община, извършено от официален негов заместник в негово отсъствие. В условията на делегирани правомощия, кметът на Столична община - район Триадица е утвърдил конкурсната документация. Административният съд е събрал необходимите доказателства за това, че процесният конкурс е бил обявен в един национален всекидневник и на интернет страницата на Столична община. Касационната инстанция споделя изводите на съда по отношение на възражението на едноличния търговец за незаконосъобразност на процедурата като открита при наличие на пречки затова, а именно липсата на стабилен отказ по чл. 35, ал. 3 от ЗОбС за закупуване на обекта - предмет на конкурса от лице, което претендира да е собственик на законна постройка върху него. Първоинстанционният съд, с протоколно определение от 22.10.2018 г., на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК, е спрял производството по делото до приключване с влязъл в сила съдебен акт по адм. дело 5804/2018 г. на АССГ. Впоследствие е съобразил постановеното Решение 1267/27.02.2019 г. на АССГ по адм. дело 5804/2018 г., влязло в сила на 10.02.2020 г., с което е отхвърлена като неоснователна жалбата на ЕТ Д. Й. Данаилова срещу мълчалив отказ на кмета на Столична Община да се произнесе по заявление с вх. СОА16-ВК08-18266/20/11.04.2018 г. Предвид изложеното следва да се приеме, че наличието на влязъл в сила отказ за изкупуване на имота по привилигирования ред на чл. 35, ал. 3 ЗОбС дава основание за извършване на действия по управление, респективно разпореждане с имота по общия ред чрез провеждането на конкурс. Административният съд, въз основа на първата назначена СТЕ е събрал необходимите доказателства за установяване на обстоятелството, че предмет на заявлението на от ЕТ Д. Й. Данаилова за закупуване на земя, на основание чл. 35, ал. 3 от ЗОбС, е идентичен с част от имота - предмет на производството за отдаване под наем на обособена част от имот - частна общинска собственост, с площ 121.18 кв.м., включен в основата на УПИ XIV, кв.151, м. Красно село - Плавателен канал, приключило с постановяване на оспорената заповед на кмета на Столична Община - район Триадица. Установил е, че частта от имота с площ 80 кв.м., за която е подадено заявлението за закупуване, се включва изцяло в обособената част с площ 121.18 кв.м. - предмет на конкурса за отдаване под наем. Съдът е мотивирал в необходимата пълнота защо не кредитира заключението на вещото лице по втората СТЕ. По делото са представени и две споразумения за заплащане на финансово обезщетение от 30.03.2016 г. и 31.05.2016 г., подписани по инициатива на управителя на ЕТ Д. Й. Данаилова. В тях е включена изрична клауза за това, че за процесната част от общинския имот е започнала процедура за провеждане на конкурс за отдаване под наем, като с влизане в сила на акта за приключване на конкурса, независимо от срока на споразумението, същото се прекратява автоматично и без предизвестие.