Решение № 14077 от 22.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8134/2019 г.

Решение № 14077 от 22.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8134/2019 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Нове Инженеринг" ЕООД със седалище в гр. Свищов. Жалбата е против решение № 660 от 6.06.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-357/2019 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Нове Инженеринг" ЕООД срещу решение № З-1-2450/5.04.2019 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие (ДП) "Фонд затворно дело" за класиране и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на храна и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода", в частта по обособени позиции № 2 и № 4. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение.

Ответникът изпълнителният директор Държавно предприятие "Фонд затворно дело", чрез пълномощника си юриск. И. Драганов, в съдебно заседание и с представени в него писмени бележки, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение.

Заинтересованата страна "Панда ИП" ЕООД, чрез пълномощника си адв. Л. Ковачева, с писмена молба и писмени бележки към нея, счита касационната жалба за неоснователна. Моли тя да се остави без уважение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила, тъй като не са налице касационните основания по чл. 209 от АПК.

Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството по преписка № КЗК-357/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Нове Инженеринг" ЕООД срещу решение № З-1-2450/5.04.2019 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие (ДП) "Фонд затворно дело", в частта ? по обособени позиции № 2 и № 4. С него на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 108, т. 1 във вр. с чл. 109, т. 2 е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на храна и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода". С посоченото решение на изпълнителния директор на ДП "Фонд затворно дело", заинтересованата страна "Панда ИП" ЕООД по обособени позиции № 2 и № 4 е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател "Нове Инженеринг" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП – участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Нове Инженеринг" ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.

Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия.

Установява се, че възложителят се е възползвал от правомощието си като възложител по чл. 52, ал. 1 от ЗОП, като в техническата документация – под таблиците за техническите характеристики на хранителните продукти изрично е посочил с "" под всяка таблица: "За хранителните продукти, които са отбелязани с в колона № 5 Таблици за съответствие и "Прилагане на доказателства по чл. 52, ал. 1 ЗОП" участниците следва да представят таблици за съответствие и протоколи за изпитване, издадени от акредитирана лаборатория или други доказателства за съответствие, удовлетворяващи възложителя съобразно изискванията на Раздел II "ТЕХНИЧЕСКИ СПЕЦИФИКАЦИИ", част 3. 2 Технически спецификации на артикулите от документацията за участие.".

В раздел III. "ОФЕРТА", е посочено, че техническо предложение следва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя изготвено по Образец № 3, което трябва да включва "Таблици за съответствие (по Образец № 3. 1), които следва да бъдат подадени за всички артикули, маркирани с "" колона 5 от техническите спецификации включени в предмета на съответната обособена позиция от поръчката. Посочените характеристики на отделните продукти трябва да отговарят на действащото законодателство в областта на храните, както и на изискванията описани в Техническите спецификации и Специфични изисквания на възложителя за всеки продукт поотделно". Пак там е посочено, че "При липса на подадена таблица за съответствие за един или повече артикули, маркирани с "", непълна таблица за съответствие или наличие на несъответствие със техническите изисквания на възложителя участникът се отстранява от участие. Таблицата за съответствие за всеки от оферираните продукти маркирани с "" служи за информация на възложителя за характеристиките на конкретния продукт, който предлага участника, и за съответствието им с изискванията на техническите спецификации и с нормативните изисквания". Посочено е, че изброяването на характеристики на отделните продукти, по начин съответстващ на изискванията на възложителя и закона, доказва компетентност и запознатост на участника с техническата спецификация на възложителя и действащото законодателство в областта на храните. Протоколите могат да бъдат издадени както на името на участника по повод изпълнението на неговата мониторингова програма или във връзка с конкретната процедура, така и по възлагане на (на името на) производителя на продукта. Също е посочено, че изискване за представяне на протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория за всеки от продуктите, маркирани със знак в колона № 5 Таблици за съответствие и "Прилагане на доказателства по чл. 52, ал. 1 ЗОП" от таблицата по т. 3. 2 от Раздел II "ТЕХНИЧЕСКИ СПЕЦИФИКАЦИИ" от предмета на съответната обособена позиция от поръчката съгласно чл. 52, ал. 1 от ЗОП, гарантира на възложителя, че конкретният участник може и е компетентен да: докаже съответствие с оферираните от него характеристики/стойности и показатели, да подбере правилната лаборатория /акредитирана за конкретния продукт и показател/, която да извърши изпитванията и да разчете правилно получените от лабораторните изпитвания резултати.

Сред специфичните изисквания от техническата спецификация е посочено, че за хранителните продукти, за които е приложимо, да отговарят на микробиологичните критерии на Регламент (ЕО) № 2073 от 2005. Храните, за които е приложимо, да са произведени съгласно всички действащи български стандарти, с които се въвеждат хармонизирани европейски стандарти или Европейско техническо одобрение или Признати национални технически спецификации (национални стандарти), стандарти, разработени от браншови организации и одобрени от компетентен орган, или на международни стандарти за управление на качеството.

В случая се установява, че техническото предложение на "Нове Инженеринг" ЕООД не е отговаряло на тези изисквания на възложителя. За оферираните по обособена позиция № 2 и обособена позиция № 4 хранителни продукти - сирене краве, крема сирене, краве масло, извара млечна, майонеза, сушеница, луканка и слънчогледово масло, в Таблица за съответствие, Образец 3. 1, не са посочени конкретни показатели по БДС 15: 2010, БС 01/2016 и от Приложение I на Регламент (ЕО) № 2073/2005. И в представените протоколи от изпитване не са посочени тези показатели. Изискването за изследване и доказване на съответните показатели е видно и от отговорите на Българска агенция по безопасност на храните, направени в представеното по делото писмо с вх. № 8454/31.05.2019 г. С оглед на това правилен е изводът на КЗК, че "Нове Инженеринг" ЕООД законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.

Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е в сила от 1.03.2019 г. В действителност последната законова разпоредба е с коментираното по-горе съдържание от влизането в сила на ЗОП на 15.04.2016 г. А от 01.03.2019 г. разпоредбата само е допълнена с думите "за изпълнение", което не се отразява на нейното съдържание.

Всички останали оплаквания на "Нове Инженеринг" ЕООД са свързани с оспорване на условията, поставени от възложителя. Тези условия по процедурата обаче са свързани с решението за откриване на процедурата, което е влязло в сила. С оглед на това условия по процедурата не могат да бъдат ревизирани с обжалването на крайния акт на възложителя. В тази връзка неоснователно е и възражението, че показателите на хранителните продукти са само за производителите им, а не за търговците. В действителност с одобрената и влязла в сила документация за участие възложителят е поставил изисквания към участниците за посочване и доказване показателите на хранителните продукти. Освен това вече беше посочено, че в документацията за участие е посочено, че "Протоколите могат да бъдат издадени както на името на участника по повод изпълнението на неговата мониторингова програма или във връзка с конкретната процедура, така и по възлагане на (на името на) производителя на продукта". А приложимостта на Регламент (ЕО) № 2073/2005 г. и към търговците е и изрично посочено в коментираните в обжалваното решение разпоредби от регламента, към които мотиви съдът препраща на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК.

С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно, което обосновава оставянето му в сила.

Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "Нове Инженеринг" ЕООД следва да бъде осъден да заплати на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" сумата от 200 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ.

Също и на основание чл. 143, ал. 3 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от заинтересованата страна "Панда ИП" ЕООД искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Същите са в размер на 1200 лв. и са своевременно поискани и доказани с представените фактура и платежно нареждане.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение