Решение № 6256 от 4.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2870/2012 г.

Решение № 6256 от 4.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2870/2012 г., VII о., докладчик съдията Лозан Панов Производството е по чл. 145 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 187, ал. 1, във вр. с чл. 193, ал. 6 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на Десислава Пенчева Добрева, от гр. София, срещу Решения № 9.20, 9.3, 9.6, 9.12, 9.13, 9.17 и 9.19 по Протокол № 5 от заседанието на Висшия съдебен съвет (ВСС), проведено на 02.02.2012 г., с първото от които не е проведено гласуване за повишаване на жалбоподателката в длъжност "съдия" в Софийски градски съд, а на основание чл. 193, ал. 3 ЗСВ, с останалите решения на такава длъжност са повишени кандидатите Иво Лъчезаров Дачев, Петър Теодоров Стоицев, Красимир Атанасов Машев, Зорница Венциславова Хайдукова, Евгени Димитров Георгиев и Пепа Стоянова Маринова-Тонева. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорените решения поради противоречието им с материалноправните норми. Жалбоподателката твърди, че класирането при отчитане на оценката от държавните изпити, не отговаря на разписаното в закона - чл. 192, ал. 1 ЗСВ, тъй като критерият "оценка от държавните изпити" е въведен с Наредба № 2/27.04.2011 г. за конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, която от своя страна е издадена от ВСС на основание чл. 194в ЗСВ. Релевира оплаквания, че с Решение № 10/15.11.2011 г. на Конституционния съд, публикувано в ДВ, бр. 93/25.11.2011 г. и влязло в сила на 29.11.2011 г., нормата на чл. 194в ЗСВ е обявена за противоконституционна, поради което редът за провеждане на конкурсите не може да се определя с наредба на ВСС, още по-малко с вътрешни актове, каквито са били приети с Решение по Протокол № 39/28.11.2011 г., изм. и доп. с Решение по Протокол № 1/12.01.2012 г. Сочи, че с оглед постигнатите резултати всички кандидати получили еднакви оценки (6,00) и атестация с оценка "много добра", класирани на едно и също място - следва да бъдат назначени. Оплакванията на жалбоподателката са свързани с неправомерно процедиране на ВСС при повишаването на заинтересуваните страни Иво Лъчезаров Дачев, Петър Теодоров Стоицев, Красимир Атанасов Машев, Зорница Венциславова Хайдукова, като се акцентира на придобития ранг "съдия в АС", какъвто ранг посочените заинтересовани страни не притежават, поради което моли преписката да бъде върне върната на ВСС с указания да се извърши ново класиране при отчитане на критерия "ранг". По отношение на решения по протокол № 5, т. 9.6., 9.12, 9.13, 9.17, 9.19 относно повишаването на Петър Теодоров Стоицев, Красимир Атанасов Машев, Зорница Венциславова Хайдукова, Евгени Димитров Георгиев и Пепа Стоянова Маринова-Тонева поддържа, че не е отчетен критерият "заемана длъжност", тъй като жалбоподателката е командирована да изпълнява длъжността "съдия" в Софийски градски съд и следва да има предимство пред тези, които заемат и фактически изпълняват длъжността "съдия" в Софийски районен съд. Ответникът - ВСС не се представлява по делото. Представени са писмени бележки от юрк. Карагонова, с които се оспорва основателността на жалбата и се моли същата да бъде отхвърлена. Заинтересованите страни - Красимир Атанасов Машев, Зорница Венциславова Хайдукова и Евгени Димитров Георгиев представят писмени становища, в които молят жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересуваните страни - Иво Лъчезаров Дачев, Петър Теодоров Стоицев и Пепа Стоянова Маринова-Тонева, не ангажират становище по жалбата. Участвалият в производството прокурор от Върховната административна прокуратура изразява мнение за неоснователност на оплакванията срещу решенията на ВСС и дава заключение за законосъобразност на същите. Върховният административен съд, като обсъди данните по делото и доводите на страните, намира от фактическа страна следното: С ДВ бр. 54/15.07.2011 г. на основание чл. 189, ал. 1 от ЗСВ е обявен конкурс за повишаване в длъжност и за преместване за назначение на 33 щатни бройки "съдия" в окръжните и военните съдилища, като за Софийски градски съд са обявени 10 (десет) щатни бройки. По делото е безспорно, че жалбоподателката Десислава Пенчева Добрева заема длъжността "съдия" в Софийски районен съд и има юридически стаж по чл. 164 от ЗСВ 13 години, 3 месеца и 17 дни, от който в съдебната власт - 11 години, 9 месеца и 4 дни, според издадената кадрова справка от Софийски районен съд. С решение на ВСС по протокол № 26/24.06.2009 г. е повишена в ранг "съдия в Апелативен съд". Не се спори, че със Заповед № К-297/19.05.2011 г. на председателя на Софийски апелативен съд жалбоподателката е командирована при условията на чл. 87, ал. 1, вр. чл. 227 от ЗСВ да изпълнява длъжността "съдия" в Софийски градски съд. Десислава Пенчева Добрева е подала заявление с вх. № 2537/20.07.2011 г., че желае да участва в обявения конкурс за повишаване в длъжност и преместване за заемане на длъжността "съдия" в Софийски градски съд. С решение на ВСС по протокол № 37/17.11.2011 г. е определена конкурсна комисия, която е провела събеседване с кандидатите на 05.12.2011 г. и 06.12.2011 г., съобразно приетите от ВСС (от 28.11.2011 г.) Правила относно реда за провеждане на конкурсите и за избор на административни ръководители (Правила). За класиране на кандидатите, участвали в конкурса комисията е изготвила мотивирано становище, а съгласно протокол (л. 123-128) от проведеното събеседване 16 от участвалите в събеседването кандидати са показали отлични професионални достижения (с цифрово изражение на оценката 6.00). От тях 14 са участвали в конкурса за Софийски градски съд - Виолета Боянова Магдалинчева-Клингова, Иво Лъчезаров Дачев (заинтересована страна), Анжелина Данчова Христова-Борисова, Петър Теодоров Стоицев (заинтересована страна), Иво Юриев Хинов, Елизабет Лопес Петрова, Красимир Атанасов Машев (заинтересована страна), Зорница Венциславова Хайдукова (заинтересована страна), Николай Марков Марков, Джулиана Иванова Петкова, Евгени Димитров Георгиев (заинтересована страна), Пепа Стоянова Маринова-Тонева (заинтересована страна), жалбоподателката Десислава Пенчева Добрева и Емил Иванов Дечев. Видно от протокола за класиране, съставен от комисията, кандидатите с отлични оценки са класирани както следва: Виолета Боянова Магдалинчева-Клингова (с обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества - 6,00 и общ успех от държавните изпити - 6,00), Иво Лъчезаров Дачев (6,00, 6,00), Анжелина Данчова Христова-Борисова (6,00, 600), Петър Теодоров Стоицев (6,00, 6,00), Иво Юриев Хинов (6,00, 5,67), Елизабет Лопес Петрова (6,00, 5,67), Красимир Атанасов Машев (6,00, 5,33), Зорница Венциславова Хайдукова (6,00, 5,33), Николай Марков Марков (6,00, 5,00), Джулиана Иванова Петкова (6,00, 5,00), Евгени Димитров Георгиев (6,00, 5,00), Пепа Стоянова Маринова-Тонева (6,00, 5,00) и жалбоподателката Десислава Пенчева Добрева (6,00, 4,67). Комисията по професионална етика и превенция на корупцията при ВСС е представила становище относно нравствените качества на всеки един от посочените кандидати, в които становища е прието, че тези кандидати притежават нравствени и личностни качества, които им позволяват да заемат длъжността "съдия в Софийски градски съд". Безспорно е, че всеки от посочените кандидати притежава атестация с оценка "много добра". С оспорените решения по т. 9.3, 9.6, 9.12, 9.13, 9.17 и 9.19 от протокол № 5/02.02.2012 г. на ВСС, след проведено тайно гласуване кандидатите Иво Лъчезаров Дачев, Петър Теодоров Стоицев, Красимир Атанасов Машев, Зорница Венциславова Хайдукова, Евгени Димитров Георгиев и Пепа Стоянова Маринова-Тонева са повишени в длъжност "съдия" в Софийски градски съд, а с решение по т. 9.20 не е проведено гласуване за повишаване на жалбоподателката Десислава Пенчева Добрева в длъжност "съдия" в Софийски градски съд, поради попълване на местата. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните, намери, че жалбата е частично основателна по следните съображения: Висшият съдебен съвет е постоянно действащ орган, който представлява съдебната власт и осигурява нейната независимост, съгласно чл. 16, ал. 1 ЗСВ. Съгласно чл. 129 от Конституцията съдиите, прокурорите и следователите се назначават, повишават, понижават, преместват и освобождават от длъжност от Висшия съдебен съвет. Редът за провеждане на конкурс за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт е регламентиран в чл. 188 - чл. 194в от ЗСВ. Съгласно чл. 189, ал. 1 от ЗСВ, свободните длъжности в съдилищата, прокуратурите и следствените органи, извън тези по чл. 178, се обявяват от Висшия съдебен съвет по реда на чл. 179 поотделно за всеки орган на съдебната власт, и се заемат след конкурс, който се провежда чрез събеседване с определени от ВСС конкурсни комисии поотделно за съдии, прокурори и следователи. Безспорно е в случая, че конкурсната комисия е провела конкурса чрез събеседване с кандидатите по практически въпроси, свързани с прилагането на законите. При определяне на резултата на всеки кандидат са взети предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания, въз основа на които е направена обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества. Конкурсната комисия е изготвила протокол за класиране на кандидатите за длъжността "съдия" в Софийски градски съда заедно с мотивирано становище, като резултатите от класирането с цялата конкурсна документация и протокол (стенограма) от проведеното събеседване са изпратени на Висшия съдебен съвет. Комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" на Висшия съдебен съвет е извършила преценка за притежаваните нравствени качества от получилите най-висока оценка от кандидатите и е изготвила становище за всеки кандидат въз основа на документите, представени от кандидата, и документите, съдържащи се в кадровото дело, относно резултатите от проверките на Инспектората към Висшия съдебен съвет, поощренията и наказанията, сигналите за нарушение на правилата за професионална етика на съдиите, прокурорите и следователите. Становището за всички посочени по-горе кандидати е положително. Резултатите от класирането на кандидатите заедно с цялата конкурсна документация и със становището на Комисия "Професионална етика и превенция на корупцията" е предоставена на Комисията по предложенията и атестирането на съдии, прокурори и следователи. Комисията по предложенията и атестирането на съдии, прокурори и следователи е внесла във Висшия съдебен съвет мотивирано предложение за повишаване на кандидатите. Висшият съдебен съвет е приел решение за повишаване по поредността на класирането до попълване на местата. Не се спори, че при приемането на решенията по чл. 193, ал. 3, Висшият съдебен съвет е проверил дали класираните кандидати отговарят на изискванията за стаж по чл. 164, както и дали притежават необходимите професионални и нравствени качества. Изхождайки от посочената правна регламентация и описаната фактическа обстановка, настоящият съдебен състав приема, че конкретният случай се отличава с няколко специфични особености. На първо място, с Решение № 10/15.11.2011 г. на Конституционния съд, публикувано в ДВ, бр. 93/25.11.2011 г. и влязло в сила на 29.11.2011 г., нормата на чл. 194в ЗСВ, регламентираща редът за провеждане на конкурси и избор да се определя с наредба на Висшия съдебен съвет, е обявена за противоконституционна. Действието във времето на решението на Конституционния съд, с което противозаконният текст се обезсилва, е действие на това решение занапред. Неприлагането (обезсилването) започва от деня, когато е влязло в сила решението на Конституционния съд, а според чл. 151, ал. 2 от Конституцията решението влиза в сила три дни след обнародването му - в случая 29.11.2011 г. Към посочената дата обявеният конкурс за повишаване в длъжност и за преместване за назначение на 33 щатни бройки "съдия" в окръжните и военните съдилища, вкл. процесният такъв за Софийски градски съд (ДВ бр. 54/15.07.2011 г.) не е приключил. Т. е. налице е заварено висящо правоотношение, чиято процедура е започнала по Наредба № 2/27.04.2011 г. за конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, която от своя страна е основана на закон (чл. 194в ЗСВ), който е обявен за противоконституционен. Наред с това, след влизане в сила на Решение № 10/15.11.2011 г. на Конституционния съд, ВСС издава Правила, приети с Решение по Протокол № 39/28.11.2011 г., изм. и доп. с Решение по Протокол № 1/12.01.2012 г., които детайлизират уредбата за провеждане на конкурс за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт, регламентиран в чл. 188 - чл. 194б от ЗСВ, вкл. въвеждат допълнителен критерий при класиране на кандидатите - "оценка от държавните изпити". На второ място, фактическата страна е допълнително усложнена от обстоятелството, че 14 от участвалите в събеседването кандидати в конкурса за Софийски градски съд са показали отлични професионални достижения (6.00), при наличието на обявени 10 (десет) свободни щатни бройки. Посочените кандидати наред с това са и съдии от Софийски районен съд, притежават нравствени и личностни качества, които им позволяват да заемат длъжността "съдия в Софийски градски съд", според становището от Комисията по професионална етика и превенция на корупцията при ВСС и имат атестация с оценка "много добра". Видно от доказателствата към административната преписка кандидатите нямат наложени наказания и срещу тях няма сигнали за нарушения на правилата за професионална етика на съдиите. На трето място, класираните на 9 (девето), 10 (десето), 11 (единадесето) и 12 (дванадесето) място кандидати Джулиана Иванова Петкова, Николай Марков Марков, Евгени Димитров Георгиев и Пепа Стоянова Маринова-Тонева имат както еднакви общи оценки за притежаваните от кандидатите професионални качества - 6,00, така и еднакъв общ успех от държавните изпити - 5,00. С Решения по т. 9.14, 9.15, 9.17 и 9.19 по Протокол № 5/02.02.2012 г. тези кандидати са повишени в длъжност "съдия" в Софийски градски съд, независимо от обстоятелството, че свободните щатни бройки са само десет. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни твърденията в жалбата, свързани с неправомерно процедиране на ВСС, поради неотчитане на придобития ранг "съдия в АС", какъвто ранг жалбоподателката Десислава Пенчева Добрева притежава, за разлика от повишените заинтересуваните страни Иво Лъчезаров Дачев, Петър Теодоров Стоицев, Красимир Атанасов Машев, Зорница Венциславова Хайдукова. Посоченият критерий "ранг" не е предвиден в материалния закон - чл. 192 ЗСВ. По същите съображения е неоснователен и релевираният довод за отчитане на обстоятелството, че жалбоподателката е командирована да изпълнява длъжността "съдия" в Софийски градски съд и следва да има предимство пред тези, които заемат и фактически изпълняват длъжността "съдия" в Софийски районен съд. Принципът, въведен в ЗСВ е, че по-високата длъжност може да бъде заета само след конкурс. Институтът на командироването (чл. 87, ал. 1, чл. 227 ЗСВ) не е въз основа на конкурс и не следва да се отчита като критерий за оценка и класиране на кандидатите. Съгласно чл. 87, ал. 1 ЗСВ когато длъжността на съдия от окръжен съд не е заета или съдия е възпрепятстван да изпълнява длъжността си и не може да бъде заместен от друг съдия от същия съд, председателят на апелативния съд може да командирова на негово място съдия от апелативния съд, от друг окръжен съд или съдия от районен съд с ранг на съдия от окръжен съд от съдебния район на апелативния съд. Следователно при командироването определяща е конкретната необходимостта от непрекъснато функциониране на съответния съдебен орган, но командироването се основава на субективната преценка на административния ръководител. Ето защо обстоятелството, че един съдия е командирован задължително се отчита при неговото атестиране, но не може да даде предимство на един кандидат пред друг при конкурс по реда на чл. 188 - 194 ЗСВ. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав приема, че подадената жалба срещу Решения № 9.3, 9.6, 9.12, 9.13, 9.17 и 9.19 по Протокол № 5 от заседанието на ВСС, проведено на 02.02.2012 г., с които на длъжност "съдия" в Софийски градски съд са повишени кандидатите Иво Лъчезаров Дачев, Петър Теодоров Стоицев, Красимир Атанасов Машев, Зорница Венциславова Хайдукова, Евгени Димитров Георгиев и Пепа Стоянова Маринова-Тонева, следва да се отхвърли като неоснователна. Обжалваните административни актове са издадени от компетентен орган, при спазване на установената форма, в съответствие с целта на закона, като са спазени материалноправните разпоредби и без да е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила. По отношение на Решение № 9.20 по Протокол № 5/02.02.2012 г. от заседанието на ВСС, с което не е проведено гласуване за повишаване на жалбоподателката Десислава Пенчева Добрева в длъжност "съдия" в Софийски градски съд, жалбата е основателна. В случая има четиринадесет кандидата, които следва да бъдат третирани еднакво. Жалбоподателката е показала отлични професионални достижения (с оценка 6.00), а видно от становището на Комисията по професионална етика и превенция на корупцията при ВСС притежава нравствени и личностни качества, които й позволяват да заемат длъжността "съдия в Софийски градски съд". Има атестация с оценка "много добра" и няма наложени наказания и няма сигнали за нарушения на правилата за професионална етика на съдиите. Ето защо случаят й е практически сходен с този на другите повишени кандидати, поради което при разрешаването му административният орган е следвало да спази правилото (основен принцип) по чл. 8, ал. 2 АПК, според което при еднакви условия, сходните случаи се третират еднакво. Класирането при отчитане на оценката от държавните изпити, не съответства на разписаното в закона - чл. 192, ал. 1 ЗСВ, тъй като критерият "оценка от държавните изпити" е въведен допълнително с Наредба № 2/27.04.2011 г. за конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, която от своя страна е издадена от ВСС на основание чл. 194в ЗСВ. Както вече беше посочено, с Решение № 10/15.11.2011 г. на Конституционния съд, публикувано в ДВ, бр. 93/25.11.2011 г. и влязло в сила на 29.11.2011 г., нормата на чл. 194в ЗСВ е обявена за противоконституционна, поради което редът за провеждане на конкурсите, не може да се определя по правилата на тази наредба на ВСС. Още по-малко първична правна уредба на материята при осъществяване на кадровата политика в съдебната власт чрез въвеждането на допълнителен критерий при оценяване може да се осъществи чрез вътрешни актове, каквито са били приети с Решение по Протокол № 39/28.11.2011 г., изм. и доп. с Решение по Протокол № 1/12.01.2012 г., при наличието на заварено (висящо) правоотношение по обявен конкурс за повишаване в публична длъжност от системата на съдебната власт. С оглед постигнатите резултати и принципа за легитимните очаквания на страните, съдът приема, че спрямо всички кандидати, получили еднакви оценки (6,00) и атестация с оценка "много добра", административният орган следва да приложи еднакви критерии и подход. Тук е мястото да се отбележи, че очевидно такива са били мотивите на ВСС да гласува повишение на Евгени Димитров Георгиев и Пепа Стоянова Маринова-Тонева, бидейки с еднакви на Николай Марков Марков и Джулиана Иванова Петкова резултати, независимо от изчерпване на предварително обявените щатни бройки. Приемането на обратното (вкл. по отношение на жалбоподателката Добрева) би довело до нарушение на принципа за равенство, доколкото ще се допусне различно отношение към еднакви ("практически сходни") случаи без обективно или разумно обосноваване в нарушение на принципа за съразмерност по чл. 6, ал. 1 АПК. Най-сетне, прилагането на единни критерии ще отговаря и на целта на закона, а еднаквото третиране на сходните случаи ще бъде и справедливото решение в случая, тъй като ще доведе като краен резултат до възможността най-подготвените и компетентни съдии да продължат своето кариерно развитие. В заключение съдът се счита задължен да отбележи, че законовата регламентация за кариерно израстване в съдебната власт е необходимо да бъде трайно регулирана, а не чрез често променяни нормативни актове, което създава неяснота, несигурност и води до демотивация на съдии, прокурори и следователи. Критериите за а/. първоначално назначаване в органите на съдебната, б/. за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт, както и в/. за избор на административни ръководители на органите на съдебната власт следва детайлно да се разграничат, като се отчете спецификата на тези три различни процедури и обективните изисквания за всяка една от тях, вкл. принципен подход и поредност на критериите при еднакви оценки на кандидатите. Критериите не могат да се въвеждат или променят в хода на вече висящо административно производство, доколкото представляват една от гаранциите за законност при назначаването, повишаването и преместването на длъжност на съдиите, прокурорите и следователите. Предвид изложеното, налице са основанията по чл. 146 от АПК за отмяна на обжалваното решение № 9.20 по Протокол № 5/02.02.2012 г. от заседанието на ВСС, с което не е проведено гласуване за повишаване на жалбоподателката Десислава Пенчева Добрева в длъжност "съдия" в Софийски градски съд, като се изпрати административната преписка за ново произнасяне от ВСС при съобразяване с указанията, дадените в настоящото решение. Подадената жалба срещу решения № 9.3, 9.6, 9.12, 9.13, 9.17 и 9.19 по Протокол № 5 от заседанието на ВСС, проведено на 02.02.2012 г., с които на длъжност "съдия" в Софийски градски съд са повишени кандидатите Иво Лъчезаров Дачев, Петър Теодоров Стоицев, Красимир Атанасов Машев, Зорница Венциславова Хайдукова, Евгени Димитров Георгиев и Пепа Стоянова Маринова-Тонева е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 3-то АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,