Решение № 11346 от 24.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6062/2019 г.

Решение № 11346 от 24.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6062/2019 г., IV о., докладчик съдията Емил Димитров Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 Закона за обществените поръчки (ЗОП) и във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от "Тилев Архитекти" 00 Д, с ЕИК 130977960, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Младост 2", бл. № 235, вх. 2, ет. 11, ап. 8-Т, представлявано от арх. Д. Тилев, чрез адв. Д. Костов, против решение № 513 от 25.04.2019 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-285/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с която е оставена без уважение жалбата на касатора срещу Решение № Р-9 от 15.03.2019 г. на директора на дирекция ПНДОП при Министерство на културата за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изработване на инвестиционен проект за обект: "Основен ремонт и реконструкция на концертна зала като мултифункционална зала за симфонични концерти и сценични продукти, Държавна опера Пловдив", открита с решение № Р-20 от 17.05.2018 г. на възложителя.

В касационната жалбата се съдържат оплаквания за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон- касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди се, че КЗК:

• неправилно е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че в първоначалното обявените условия на поръчката не съществува изискване за минимален специфичен опит на персонала, на който ще се възложи изработката на инвестиционният проект;

• е достигнала до неправилни изводи относно факта, че помощната комисия има основание да изиска официални удостоверителни документи за доказване на специфичен професионален опит;

• изобщо не е разгледала и обсъдила в мотивите си основното оплакване на жалбоподателя, обосноваващо твърдяната незаконосъобразност на обжалвания административен акт на възложителя, а именно че жалбоподателя е доказал наличието на професионален специфичен опит на предложените експерти по част "Сценична механизация" и по част "Акустика";

• несъстоятелно е приела, че представянето на удостоверения за пълна проектантска правоспособност за двамата експерти по части "Сценична механизация" и "Акустика" не променя факта, че е необходимо да се представят официални удостоверителни документи за доказване на специфичен професионален опит.

Моли касационната жалба да бъде уважена и да се постанови решение, с което да се отмени изцяло като незаконосъобразно решение № 513 от 25.04.2019 г. на КЗК постановено по преписка № КЗК-285/2019 г. като по същество се отмени като незаконосъобразно решение № Р-9 от 15.03.2019 г. на директора на дирекция ПНДОП при Министерство на културата за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на инвестиционен проект за обект: "Основен ремонт и реконструкция на концертна зала като мултифункционална зала за симфонични концерти и сценични продукти, Държавна опера Пловдив", открита с решение № Р-20 от 17.05.2018 г. на възложителя, и преписката се върне на възложителя за продължаване на производствените действия по разглеждане на техническото предложение на участника. Претендира разноски.

Ответната страна Министъра на културата чрез процесуален представител оспорва касационна жалба. Съображения излага в писмено становище. Моли съда да остави в сила обжалваното решение на Комисията. Претендира разноски- юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна – "Архитектурна агенция- Братя Кадинови" Е00 Д чрез процесуален представител в писмен отговор оспорва касационната жалба, като заявява становище за нейната неоснователност. Моли съда да остави в сила обжалваното решение на комисията като правилно и законосъобразно. Не претендира разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК.

Участвалият по делото прокурор дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и изложените доводи в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

Производството пред КЗК е било образувано по жалба на "Тилев Архитекти" 00 Д против решение № Р-9 от 15.03.2019 г. на директора на Дирекция ПНДОП при Министерство на културата за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изработване на инвестиционен проект за обект: "Основен ремонт и реконструкция на концертна зала като мултифункционална зала за симфонични концерти и сценични продукти, Държавна опера Пловдив", открита с решение № Р-20 от 17.05.2018 г. на възложителя Министър на културата.

С оспореното пред КЗК решение "Тилев Архитекти" 00 Д е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП със следните мотиви: Участникът не доказва професионален специфичен опит на предложените експерти по част "Сценична механизация" и част "Акустика".

Относно експерта по част "Сценична механизация" - инж. А. Гаров: Участникът представя удостоверение за пълна проектантска правоспособност, диплом за завършено висше образование, референция от "Нови сцени" 00 Д, референция от 18.06.2018 г. от проф. арх. Ж. Тилев. Видно от референцията, издадена от "Нови сцени" 00 Д, инж. Гаров е участвал като главен проектант по част "Сценична механизация и оборудване" в проектирането на обекти с културно предназначение, изброени в референцията. Посочено е, че това лице работи като проектант по горепосочената част в "Нови сцени" 00 Д от 01.01.1992 г. до днес.

Относно експерта по част "Акустика" - инж. В. Арменков: Участникът представя удостоверение за пълна проектантска правоспособност, диплом за завършено висше образование, референция от "Фактор – ТС" Е00 Д от 18.06.2018 г. Видно от референцията, инж. Арменков е участвал с електро-акустичния екип на дружеството и този на Harman в проектирането на обекти, изрично изброени в референцията. От една страна, от представената референция не се установява длъжността, която е заемал предложеният експерт по тази част, нито пък периодът, в който е заемал тази длъжност. Представените референции за двамата експерти не са годни доказателства за придобит изискуем специфичен опит, т. е. не може да се приеме безспорно, че предложените експерти по по съответните части - инж. Гаров и инж. Арменков, притежават изискуемия специфичен професионален опит като експерти по част "Акустика" и част "Сценична механизация", тъй като това обстоятелство не е удостоверено с официален удостоверителен документ, какъвто е: трудова/служебна/осигурителна книжка и/или друг документ по смисъла на чл. 3, ал. 3 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията. От друга страна, референцията не е официален удостоверителен документ за факти и обстоятелства, свързани с дейността, обуславяща специфичен професионален опит. С нея участникът удостоверява участие на експертите в обекти/проекти, сходни с предмета на обществената поръчка, но не и наличие на специфичен професионален опит като специалисти по част "Акустика" и част "Сценична механизация".

В жалбата до КЗК се твърди, че решението за отстраняването от участие на жалбоподателя "Тилев Архитекти" 00 Д е незаконосъобразно поради това, че е отстранен от участие в процедурата с мотив, че не е доказал наличие на професионален специфичен опит на предложените експерти по част "Сценична механизация" и по част "Акустика", като счита, че тези мотиви не отговарят на действителното фактическо положение, защото:

• в обявлението и в документацията не се съдържа дефиниция на понятието "специфичен професионален опит", нито са посочени конкретните доказателства, с които следва да се установи придобитият опит. В образеца на техническо приложение/обр. № 3 е посочено само, че следва да се представят документи към предложението за изпълнение на поръчката, доказващи образованието, правоспособността, квалификацията, общия и специфичен опит на всеки един от посочените експерти. Експерта по част "Сценична механизация" доказва с два броя референции специфичен професионален опит от поне 27 години, а този по част "Акустика" притежава професионален опит повече от 5 години, доказан с удостоверение за пълна проектантска правоспособност и референция от "Фактор-ТС"Е00 Д.

• позоваването от КЗК на чл. 2, ал. 3 от Наредбата за прилагане на класификатора на длъжностите в администрацията и на чл. 12, ал. 4 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата, относно необходимостта от доказване на професионален опит с официален удостоверителен документ по см. на цитираните разпоредби е неоснователно.

• след като възлагащият орган не е упоменал изрично документите, които ще се приемат като годно доказателствено средство за професионален опит на експертите, то всеки свидетелстващ документ в тази насока отговаря на изискванията на поръчката.

• в първоначалните условия на поръчката не съществува изискване за минимален специфичен опит на персонала, на който ще се възложи изготвянето на инвестиционния проект.

КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за неоснователна, поради което я е оставила без уважение.

За да достигне до този резултат, КЗК е изложила от фактическа страна относимата информация от изискванията на възложителя, съдържаща се в документацията, касателно поставените изисквания към изготвянето на техническите оферти –предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя- Образец № 3. Посочила е относимото съдържание на: методиката за комплексна оценка; съдържанието на Протокол № 2, отразяващ работата на комисията по отношение техническото предложение на "Тилев Архитекти"00 Д; съдържанието на референцията за инж. В. Арменков, издадена от управителя на "Фактор-ТС"Е00 Д и представена от "Тилев Архитекти"00 Д в техническото предложение.

Въз основа на това е извела правни изводи, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП поради това, че не е представил техническо предложение, изпълняващо всички условия на възложителя, а възраженията му са възприети като неоснователни.

Установила е, че поръчката съдържа изискване за доказване на специфичен опит на персонала, който ще я изпълнява, като той трябва да се преценява на база съдържанието на техническите спецификации, законодателството и стандартите в сферата на инвестиционното проектиране, включително по части "Сценична механизация" и "Акустика", като е приела че този извод не се опровергава от обстоятелството, че документацията не съдържа изрично определение на понятието "специфичен професионален опит", защото тя съдържа достатъчно указания как ще се преценява посоченият опит на експертите.

КЗК е счела, че решението за откриване на процедурата, с което е одобрена документацията в цялост, е влязло в законна сила и следва да се изпълнява така, както са заложени изискванията, а жалбоподателя не се е възползвал от възможността да обжалва решението за откриване на процедурата или да поиска разяснения по реда на ЗОП.

За неоснователни са възприети възраженията на жалбоподателя, че комисията няма основание да изисква официални удостоверителни документи за доказване на специфичен професионален опит, като е подкрепено становището на помощния орган, че референцията не е официален удостоверителен документ за факти и обстоятелства свързани с дейността, обуславяща специфичен професионален опит на експертите, включително като специалисти по части "Сценична механизация" и "Акустика". Съответно референциите следва да са придружени от други документи, включително от трудови, служебни и осигурителни книжки.

Не са възприети от КЗК доводите за удостоверяване на специфичен професионален опит с представените удостоверения за пълна проектантска правоспособност на инж. Гаров и инж. Арменков, тъй като представянето им не променя факта, че е необходимо да се представят официални удостоверителни документи за доказване на специфичен професионален опит.

Решението на КЗК е правилно.

В съответствие с чл. 216, ал. 5 ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон.

В касационната жалба се твърдят същите нарушения каквито се съдържат и в първоначалната жалба, но като съдържание на соченото касационно основание за отмяна.

Настоящият съдебен състав споделя мотивите, изложени в решението на КЗК.

Неоснователно е възражението на касатора за липса в първоначално обявените условия на ОП на изискване за минимален специфичен опит на персонала вкл. по части "Сценична механизация" и "Акустика". Такива изисквания/условия за участие/ правилно са изведени от КЗК като съдържащи се в методиката за оценка на офертите и в образец на техническо предложение/образец № 3/. Така съгласно решение за откриване на процедурата, раздел втори "Условия за участие" в т. 16 "Изисквания към участниците в процедурата" т. 16.4.4, б. "а" е записано, че освен на основания по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

В методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, в частта относно начина за определяне на оценката по показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" е заложено оценката по този показател да се формира на базата на представените от всеки участник технически приложения, като на оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части от офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Същевременно в т. 1 "Оценка на показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката"-максимална стойност-50 точки" от методиката, изрично е посочено, че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия: лисва частта "Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изготвянето на инвестиционния проект; тази част от предложението не отговоря на указанията за разработване, посочени по-горе; тази част не отговаря на обявените условия/изискванията/ на Възложителя; тази част не съответства на действащото законодателство и/или действащи норми и стандарти и/или не е съобразена с предмета на поръчката.

Безспорно изискване към офертата на потенциалния участник относно минимален специфичен опит на персонала се съдържа в указанието, дадено в Образец № 3- като важна информация, а именно: освен информация за доказване на изискванията към експертите, подлежащи на оценка следва да се представят и документи към настоящото предложение за изпълнение на поръчката, доказващи образованието правоспособността, квалификацията, общия и специфичен опит на всеки от посочените експерти. Посоченото изискване за минимален специфичен опит е пряко обвързано с метода на формиране на оценката, където между определящите параметри за даване на оценка /брой точки/ за съответните предложени експерти е специфичния професионален опит по години, като за процесните експерти той е минимум 3 години, при което неустановяването на дефинирания параметър би довело до невъзможност за извършване на оценяване.

Касае се за документи, доказващи образование правоспособност, квалификацията, общ и специфичен опит на персонала. Действително в указанието не е посочен вида на документа, но възражението на касатора, че помощната комисия не може да изисква от участника официални удостоверителни документи за доказване на специфичен професионален опит, не намира опора в съдържанието на одобрената документация за участие/ вкл. в методиката за оценяване/ и в приложимия закон, доколкото вида на документа е обвързан и от изискуемото съдържание съобразно заложените цели на възложителя. В този смисъл обоснован е извода на КЗК, че представените референции от касатора спрямо процесните експерти не са удостоверителен документ/официален или друг/, доказващ наличие на търсените от възложителя данни относно специфичен професионален опит на лицата- експерти в съответната област. Референцията е изявление на референта, съдържащо негови отзиви, сведения/вкл. относно участие на лицето в изработване на проекти/, или препоръки за лица, изцяло от субективно естество, и предвид очертания характер не може да се ползва като самостоятелно основание за доказване на факти, свързани с полагане на труд/какъвто факт е специфичния професионален опит/, за удостоверяването на който следва да се представят други документи- вкл. трудови, служебни или осигурителни книжки.

Не се кредитира и довода на касационния жалбоподател за доказан специфичен професионален опит с представените удостоверения за пълна проектантска правоспособност на лицата инж. Гаров и инж. Арменков, доколкото тези документи, предвид разпоредбите на чл. 7 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, удостоверяват обстоятелството на вписване в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация, и макар издаването ми да е овързано със съответен стаж по специалността, те не доказват наличие на професионална компетентност на персонала по изпълнение на обществената поръчка специфичен професионален опит съгласно изискванията на възложителя в одобрената документация с решението за откриване на процедурата, което не е обжалвано по реда на чл. 197 от ЗОП и е влязло в сила.

По изложените съображения касационната жалба следва да се отхвърли като неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, искането на Министъра на културата за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Предвид фактическата и правна сложност на делото, настоящият съдебен състав намира, че касаторът следва на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 34 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ да заплати на ответника разноски в размер на 200 лв.

Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,