Решение № 8879 от 14.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 577/2016 г.

Решение № 8879 от 14.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 577/2016 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на ЕТ" Здравец-2 Росица Чивилиева", с. Горно Кирково, чрез адвокат Н. Маргаритов, против решение по адм. д. № 128/2015 г. по описа на АС-Кърджали. Иска отмяна на решението с доводи за необоснованост и материална незаконосъобразност: . 1. Твърди, че назначената със заповед № РДI10-350/9.07.2015 г. на кмета на община Кирково комисия е некомпетентна, членовете й нямат необходимия практически опит и квалификация. 2.В офертата на "Фуерте фуудс" ЕООД, спечелил конкурса липсва предложение за сутрешна закуска и следователно не отговаря на изискванията на общите условия. Поради това този участник е следвало да бъде отстранен. 3.Седмичното меню за хранене на учениците, което по Наредбата трябва да включва 400 гр. зеленчуци и плодове, при "Фуерте фуудс" ЕООД има по-малко от изискуемите калории и въглехидрати, което е отклонение от нормативните изисквания за ученическото столово хранене. Това е релевантно за изхода на конкурса, а не за евентуално бъдещо разваляне на договора, както неправилно приема съда. Иска отмяна на решението и връщане на преписката на кмета на общината със задължителни указания.

Ответната страна кметът на община Кирково не изразява становище по жалбата.

Ответникът "Фуерте Фуудс" ЕООД оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска оставяне в сила на първоинстанционното решение. Твърди, че е допуснат до участие поради представяне на изискуемата документация. Няма законово изискване за включване в състава на комисията на членове със специални знания. Доказателствата за професионалния опит на "Фуерте Фуудс" ЕООД са рецептите в разработеното седмично меню. Не е приложима за настоящия случай чл. 13 от Наредба № 37/21.07.2009 г.

Ответната страна "ЕМ Тур" ООД не изразява становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

Съдебното производство е започнало по жалбата на Едноличен търговец "Здравец - 2 Росица Чивилиева", с адрес на управление с. Горно Кирково, против заповед № РД-10-397/07.08.2015 г. на кмета на община Кирково, в частта по обособена позиция № 5 за столова и ученически бюфет от 397 кв. м., находящи се в сграда на СОУ "Н. Вапцаров", с. Крилатица, с която "Фуерте фуудс" ЕООД е обявен за участник спечелил проведения конкурс за отдаване под наем на посочения по-горе обект, публична общинска собственост. За да отхвърли жалбата като неоснователна, съдът е приел следното:

Заповедта е издадена от компетентен административен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Съставът на комисията отговаря на чл. 81, ал. 3 от Наредбата. Оценяването е направено според методиката и са изложени мотиви. Менюто на определения за спечелил конкурса участник "Фуерте фуудс" ЕООД, както и тези на останалите участници не отговарят в пълна степен на изискванията за средно дневен прием на енергия и хранителни вещества заложени в Наредба № 37/21.07.2009 г. за здравословно хранене на учениците. Но в конкурсните условия, утвърдени от възложителя, като изискване е поставено условието за представяне на предложение за едноседмично меню за хранене на учениците, без да има правила за оценяването на менютата. Затова като резултат съдържанието на меню не се отразява върху оценката на офертите .

I. Решението е допустимо по жалбата на ЕТ "Здравец-2- Росица Чивилиева" срещу заповед № РД-10-397/7.08.2015 г. на кмета на община Кирково за класиране на участници в конкурс по обособена позиция № 5 за отдаване под наем на столова и ученически бюфет от 397 кв. м. находяща се в сградата на СОУ "Н. Й. Вапцалров" с. Бенковски, община Кирково. По същество решението е неправилно по следните съображения:

1. Конкурсът е проведен от комисия, назначена със заповед № РД-10-350/9.07.2015 г. на кмета на общината. Съставът на комисията съответства на чл. 81, ал. 3 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в Община Кирково, който разпорежда комисията по провеждането на конкурса да се състои от 3 до 5 члена, като задължително в нейния състав да се включват юрист, икономист и общински съветник. В случая председател на комисията (л. 31) е началник отдел "Общинска собственост, транспорт, селско и горско стопанство" и членове началник отдел "ПНО, ГРАО и ЧР" и главен юрисконсулт, счетоводител и общински съветник. Поради това са правилни съображенията на съда, че съставът на комисията е законен.

1. Обосновано съдът приема, че оценяването е извършено по обективни критерии предварително заложени в методика за оценка на предложенията. Методиката е одобрена е със заповед № РД-10-350/9.07.2015 г. -л. 29 и сл. на кмета на общината, като в протокола от 31.07.2015 г. има подробни мотиви по офертите на тримата участника "Фуерте Фуудс" ЕООД, "ЕМ-ТУР" ООД, и ЕТ" Здравец-2 Росица Чивилиева" в конкурса за опозиция № 5, л. 18 -23 и оценяването. Критериите и методиката за оценка са зададени в т. 7 от одобрената документация за провеждане на конкурса (л. 37) и се изчисляват по зададени математически формули.

1. Неправилно обаче съдът приема, че няма допуснати нарушения при провеждане на конкурса и че не е имало основание за отстраняване на "Фуерте Фуудс" ЕООД.

В одобрената документация за конкурса в т. 2 "Условие за участие" са изредени условията, на които трябва да отговарят участниците в конкурса, за да не бъдат отстранени. Съгласно т. 2., б."з" от "Условия за участие" е посочено, че в конкурсът не може да участва и ще бъде отстранен всеки участник, който не отговаря на обявените в документацията за участие условия и изисквания.

В т. 3 "Конкурсна документация", т. I. 5 от относно плик № 2 за провеждане на конкурса (л. 36), са посочени условията, на които трябва да отговаря участника и какви документи трябва да съдържа офертата:

1. предложение за месечна наемна цена,

1. предложение за цена на купона,

3.предложение за седмично меню за хранене, което да отговаря на нормативните изисквания за ученическо столово хранене,

1. документи удостоверяващи професионални опит,

1. осигуряване на безплатни закуски и обяд -минимално предложение 2% от общия брой на учениците в училището.

Съдът е обсъдил приетата съдебно-медицинска експертиза и направил извод, че и тримата участници са включили в менютата недостатъчни количества от плодовете и зеленчуците, като млечните продукти също са предложени в намалени количества и присъствие.

В т. I, т. 7 от същата документация са описани критериите и методиката за оценка на офертите. Оценяване по приетата методика се извършва само по три от условията: цена на купон- 40% от оценката, наемна цена- 50% от оценката, безплатни закуски и обяд- 10% от оценката.

Съответствието на седмичните менюта с нормативните изисквания за ученическо столово хранене, не е критерий за оценяване и правилно съдът е посочил, че не влияе на оценката според одобрената методика. Съответният процент безплатни закуски и обяд за учениците е включен в математическата формула, като е придадено значение на броя на безплатните хранения спрямо общия брой на учениците в училището, а не на видовете безплатни хранения.

От данните по делото е видно, че офертата на "Фуерте фуудс" ЕООД не отговаря на изискванията за участие, защото не са посочени безплатни закуски, а само безплатни обеди. Съгласно чл. 86 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кирково комисията не класира участник, ако установи непълнота на представените документи и неспазване на изискванията, посочени в условията на конкурса.

Вместо да бъде отстранено "Фуерте фуудс" ЕООД, дружеството е допуснато до участие. Нарушението е съществено, защото се е отразило на резултата. Оценката по последния критерий безплатни закуски и обеди е само въз основа на съотношението на предложението за безплатни закуски и обяд като процент ученици от общия брой на ученици в училището, без да има тежест в оценяването обстоятелството дали са предложени само безплатни обеди или безплатни обеди и закуски. Следователно само във фазата по допускане на участниците в конкурса и проверка на офертите им е могло да се извърши съпоставяне на офертите с изискванията, а несъответствието има за правна последица недопускането до конкурса. Изразът в чл. 86 от Наредбата "не класира" означава, че участникът се отстранява от участие в конкурса. Като е допуснал, оценил и класирал на първо място офертата на "Фуерте фуудс" ЕООД административният орган е постановил незаконосъобразна заповед в нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд е следвало да отмени заповедта по жалбата на ЕТ "Здравец-2- Росица Чивилиева" .

II. Решението е недопустимо по отношение на класирания на III място участник "Ем-Тур" ООД.

В нарушение на чл. 153, ал. 1 от АПК съдът е конституирал търговското дружество като заинтересовано лице. Законодателят не е дал легална дефиниция на понятието "заинтересовано лице", но същото се извлича от чл. 15 от АПК и представлява всеки гражданин или организация, чиито права, свободи и законни интереси са или биха били засегнати от административния акт или съдебното решение или за които те биха породили права и задължения. За "Ем-Тур" ООД гр. Кърджали заповедта е неблагоприятен административен акт, което поражда право на съдебна защита, което в случая не е упражнено и спрямо този участник заповедта е влязла в сила. Като е конституирал в съдебното производство "Ем-Тур" ООД гр. Кърджали в качеството му на заинтересовано лице, съдът е постановил по отношение на страната недопустим съдебен акт, който подлежи на обезсилване .

Съгласно чл. 177, ал. 1, изр. 2 от АПК съдебното решение, с което оспореният акт е отменен има действие по отношение на всички. Това означава, че отменителното решение може да бъде противопоставено на всички лица и държавни органи и те са обвързани от правните му последици. Но не означава, че "Ем-Тур" ООД има право да участва в конкурс след отменителното решение на съда, защото е лице, което не е оспорило заповедта пред съда и не може да черпи права от бездействието си.

В случая спрямо "Ем-Тур" ООД заповедта е влязла в сила. Тъй като "Фуерте фуудс" ЕООД не отговаря на условията за допускане в конкурса с отмяната на заповедта на кмета на общината, преписката не може да бъде върната за ново оценяване и класиране, защото конкурс само с участника ЕТ" Здравец-2 Росица Чивилиева" не може да бъде проведен. Това налага провеждане на нов конкурс.

С оглед изхода на спора е основателно искането на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски, за които не е представен списък. По делото е приложено пълномощно- л. 15, в което е посочено 100 лева адвокатско възнаграждение, платено в брой и е приложено платежно нареждане за 25 лв. държавна такса . Същите се дължат, като общината следва да бъде осъдена да ги заплати.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение