Решение № 9090 от 18.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6385/2022 г.

Решение № 9090 от 18.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6385/2022 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Трансмедико" ЕООД, подадена чрез пълномощника адвокат Г. Василев, срещу решение № 425 от 02.06.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-252/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 118 от 12.04.2022 г., на изпълнителния директор на Многопрофилна областна болница за активно лечение "Д-р Стефан Черкезов" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена "открита" по вид процедура по обществена поръчка с предмет: "Транспорт и третиране на болнични отпадъци по Закона за управление на отпадъците за дейността на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД за срок от 24 (двадесет и четири) месеца", открита с Решение № F197417 от 17.02.2022 г. на възложителя и на дружеството са възложени направените в производството пред КЗК разноски. С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. Не се претендират разноски, но е направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от насрещните страни. Ответниците - Изпълнителният директор на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД и "Актив Клийн" ООД, редовно призовани, не се представлява и не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решение е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване от "Трансмедико" ЕООД на Решение № 118 от 12.04.2022 г., на изпълнителния директор на Многопрофилна областна болница за активно лечение "Д-р Стефан Черкезов" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена "открита" по вид процедура по обществена поръчка с предмет: "Транспорт и третиране на болнични отпадъци по Закона за управление на отпадъците за дейността на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД за срок от 24 (двадесет и четири) месеца", открита с Решение № F197417 от 17.02.2022 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП - 00052-2022-0007. С обжалваното в настоящото производство решение Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя, Комисията е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество за наличието на бланкетна обосновка в Протокол № 2 от работата на комисията на възложителя. Изложила е съображения, че видно от работата на комисията, водена от разпоредбите на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, същата е извършила проверка по отношение на това дали всеки един от участниците е запознат с условията в обявената обществена поръчка и изискванията на ЗОП и ППЗОП, и е готов да я изпълни изцяло в съответствие с изискванията на възложителя при условията, посочени в документацията и приети от участника без възражения. Помощният орган е установил дали участникът е декларирал, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. Извършена била и проверка дали участникът е заявил, съгласно предварително обявените условия, че при всяко предаване на опасни болнични отпадъци ще заверява идентификационните документи по реда и условията на Наредба № 1 от 04.06.2014 г. Проверени били и данните за безвъзмездната доставка за срока на договора на 30 броя тип 240 литра и 50 броя 60 литра контейнери за разделно събиране на опасни болнични отпадъци, съгласно изискването на възложителя. Помощната комисия била установила и дали участникът представя кратко описание за начина на организация и реда за извършване на услугата. Доколкото според КЗК самото възражение на жалбоподателя било бланкетно, изрично е посочила, че в изпълнение на своята дейност не следва да тълкува и дописва твърденията на жалбоподателя, а единствено да извърши проверка дали същите са основателни и обосновани и по отношение на това дали сочените нарушения водят до порочност на атакуваните актове и тяхната незаконосъобразност. На следващо място Комисията е обсъдила възраженията на жалбоподателя досежно разглеждането на ценовите предложения на участниците, като се е позовала на съдържанието на Протокол № 3 от работата на оценителната комисия. Счела, е че помощният орган е изпълнил задължението си да оцени представената обосновка по отношение на нейната пълнота и обективност, което на практика включва разглеждането на всички изложени обстоятелства в тяхната взаимосвързаност. Изложени били аргументи за приемане на обосновката, изразяващи се в преценка на посочените обстоятелства и доказателства и поставянето им в причинно-следствена връзка с крайния резултат – предложена по-ниска цена. Изрично било посочено, че попадат в хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Същевременно Комисията е отчела, че аргументите не са многословни, но е приела, че това не може да се приравни на липса на мотиви, съответно извършените действия от страна на оценителната комисия били законосъобразни. На последно място за неоснователни са приети и доводите на оспорващото дружество за незаконосъобразност на решението на възложителя поради това, че в него липсват прогнозната стойност на поръчката. В тази връзка КЗК, като е съобразила разпоредбата на чл. 22, ал. 5, т. 4 от ЗОП, е изложила мотиви, че при решението за откриване на обществена поръчка е приложимо да бъде описана прогнозната стойност, но в настоящия случай се касае за решение за класиране и определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка, в което отбелязването на прогнозната стойност не представлява задължителен реквизит. Аргументирала се е с това, че при постановяване на решението си възложителят е възприел мотивите, изложени в доклада на оценителната комисия, ведно с протоколите, които са неразделна част от същия и в които е извършена преценка за условията за участие и документацията по обществената поръчка, съответно, че критерият за оценка на участниците ще бъде "най-ниска цена". По тези съображения КЗК е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи за законосъобразност на оспорения акт на възложителя са необосновани. Основателни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на изводите на КЗК за липса на нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, във връзка с приемане на изискана от участници обосновка на предлаганата цена. От фактическа страна се установява, че в Документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка е посочено, че за всяка отделна оферта, която отговаря на изискванията на Закона за обществените поръчки и условията на настоящата документация, назначената от възложителя комисия извършва оценка, въз основа на критерия: "най-ниска цена" съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП /Приложение № 2, раздел I, т. 1/. След приключване на публичния етап от заседанието на комисията – отваряне и оповестяване на ценовите оферти, помощната комисия на възложителя е пристъпила към разглеждане и оценка на същите. Извършила е проверка за наличие на хипотезата по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, като в резултат на направените изчисления е установила, че предложената цена за един килограм отпадък, генериран в лечебното заведение с включени всички разходи по транспорт и третиране без включен ДДС от участниците "Трансмедико" ЕООД и "Актив Клийн" ООД е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. При тази констатация от посочените участниците е изискана подробна писмена обосновка на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП. В предвидения краен срок участниците са представили обосновки, които са разгледани от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП и в протокол № 3 са изложени мотиви, поради които комисията е приела единодушно представените обосновки. При тази фактическа обстановка, настоящият съдебен състав прецени като необосновани изводите на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на оспореното решение. Действително, приложеният по делото протокол, съставен както е отразено в него на основание чл. 56, ал. 2 от ЗОП съдържа констатации от работата на комисията и обсъждания относно получената обосновка от "Трансмедико" ЕООД и "Актив Клийн" ООД, но същият не обективира в необходимата пълнота дължимия анализ и преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1 – т. 5 от ЗОП за обосновката на второто дружество. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Константна е практиката на Върховния административен съд, че елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка, а не чрез буквалното възпроизвеждане на акцентите от писмената обосновка на участника. Противно на изложените от органа по преразглеждане мотиви, отразените в протокол № 3 от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП мотиви представляват преразказване на представената от участника обосновка и лаконично посочване, че са налице основанията по чл. 72, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Въпреки че самите мотиви на комисията не подлежат на контрол за законосъобразност, то пределите на оперативната самостоятелност на този орган, респективно на възложителя, са да избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. Същевременно оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в нея следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на някоя от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Преценката за това какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Настоящата касационна инстанция счита, че не е налице необходимата обоснованост на мотивите на помощната комисия защо приема определени твърдения на участника за конкретни факти, относими към предлаганата цена, а именно минимални транспортни разходи за транспортиране на опасни болнични отпадъци, имайки предвид разстоянието от Базата на Възложителя в гр. Велико Търново до Базата на Изпълнителя в гр. Севлиево, наличие на собствена база за обезвреждане чрез стерилизация на опасни болнични отпадъци наличието на депо за депониране на обезвредените отпадъци на 3 км от базата му. Всъщност към предложената икономическа обосновка не са представени никакви доказателства за твърдените факти. Видно от приложената по преписка икономическа обосновка "Актив Клийн" ООД е посочил като предимство при формиране на предложената цена още едно обстоятелство – минимални амортизационни разходи на дълготрайните материални активи, имайки предвид дългогодишната дейност на фирмата. Това обстоятелство/твърдение и неговата относимост към предлаганата по-ниска цена въобще не е било разгледано, съответно обсъдено от помощния орган на възложителя. Изложените мотиви комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, преповторени в решението на Комисията за защита на конкуренцията, не могат да се преценят като обосноваващи в необходимата степен наличието на предпоставките на чл. 72, ал. 2, т. 1 – т. 5 от ЗОП и не свидетелстват за това, че комисията е извършила дължимата по закон аналитична дейност, която да установи причинно-следствената връзка между твърдените от участника обстоятелства, неподкрепени с конкретни доказателства, и предложената по-ниска цена. Използваният в разглежданата процедура формален подход на етапа на преценката на писмените обосновки е лишил от мотиви акта на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител, което е довело до неговата незаконосъобразност. Като не е съобразила тези обстоятелства и е оставила подадената жалба срещу него без уважение, КЗК е постановила неправилно решение. Същото следва да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество с отмяна на решението на възложителя и връщане на процедурата на етапа на разглеждане на писмената обосновка, представена от участника "Актив Клийн" ООД съобразно нормата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП и мотивите на настоящото решение. Настоящата инстанция намира за неоснователни обаче оплакванията на касатора досежно изводите на КЗК за реквизита по чл. 22, ал. 5, т. 4 от ЗОП в решението на възложителя. Конкретно необходимото съдържание на съответния акт зависи от вида на процедурата и етапа, на който се издава и това е видно от използвания от законодателя подход при формулирането на цитираната разпоредба – "когато е приложимо". В случая изискването на чл. 22, ал. 5, т. 4 – посочване на прогнозната стойност на поръчката, е пряко свързано с решението за откриване на процедурата и минимално необходимата информация, която следва да съдържа обявлението за обществена поръчка. Същото е неотносимо към решението за класиране на участниците, в което релевантно към изискванията на документацията и законосъобразното определяне на изпълнител е оферираната цена за изпълнение. Разноски по делото не се претендират от касатора и такива не следва да се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение