Решение № 8881 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3413/2017 г.

Решение № 8881 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3413/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Е. В. П. срещу решение № 1352 от 1.02.2017 г. по адм. д. № 8173/2016 г. на Върховния административен съд, Шесто отделение, с което е отхвърлено оспорването по подадената от нея жалба срещу заповед № ЧР-П-12/14.01.2015 г. на министъра на икономиката, с която е прекратено служебното й правоотношение на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител /ЗДСл/. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Съдът неправилно преценил, че при предприемане на съкращаването на длъжността, органът по назначаването се е съобразил, че е с придобита трайно намалена работоспособност, видно от ЕР на ТЕЛК № 2741/31.10.2013 г. Органът по назначаването не се съобразил с разпоредбата на чл. 85, ал. 2 от ЗДСл, която предвижда, че предписанието за трудоустрояване е задължително за държавния служител и за органа по назначаването, като предприел съкращаване именно на нейната длъжност. Счита, че не са представени доказателства дали органът по назначаване е изпълнил законовите си задължения по чл. 9а и по чл. 85 от ЗДСл за 2015 г. да определи кои длъжности са определени за заемане от трудоустроени лица, като съкращава именно длъжността в отдела, в който работила, определена за трудоустроено лице, която е заемала. При положение, че органът по назначаването съкращава именно нейната длъжност, бил длъжен да определи други длъжности, които да бъдат заемани от трудоустроени лица и да й предложи друга подходяща длъжност, както предписва разпоредбата на чл. 85, ал. 1 ЗДСл. Ответната страна е представила писмено становище. Сочи, че вследствие на намаляване на общата численост на министерството е намален и броя на определените длъжности по чл. 9а от ЗДСл за трудоустроени лица, поради което органът по назначаването е изпълнил законовите си задължения по чл. 9а, ал. 1 от ЗДСл. От представеното експертно решение на ТЕЛК е видно, че е установена намалена трудоспособност 90 %, но липсва произнасяне на съответния орган по трудоустрояването поради което е неприложима разпоредбата на чл. 85 от ЗДСл, при трудоустрояване държавният служител да се премести на друга подходяща работа. Няма специална закрила за служителите с намалена трудоспособност. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в първия работен ден на 13.02.2017 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 4.02.2017 г. Разгледана по същество е основателна. За да отхвърли подадената жалба съдът посочил, че съгласно разпоредбата на чл. 9а от ЗДСл органът по назначаването определя за хора с трайни увреждания най-малко: 1. две на сто от общия брой на длъжностите за заемане по служебно правоотношение в администрация с обща численост на персонала над 50 души; 2. една длъжност за заемане по служебно правоотношение в администрация с обща численост на персонала от 26 до 50 души. Заемането на длъжностите по ал. 1 се извършва след провеждане на конкурс, в който участват само хора с трайни увреждания, като се определят ежегодно до 31 март от органа по назначаването и при необходимост се променят от него. Видно от заповед № РД-16-120/31.01.2014 г. на министъра на икономиката и енергетиката, жалбоподателката е била назначена на длъжност по чл. 9а от ЗДСл, считано от 1.10.2014 г., като срокът на действие на решението на ТЕЛК е до 31.10.2015 г. Вследствие намалената обща численост на Министерството на икономиката е намален и броя на длъжностите по СПО за заемането им от хора с трайни увреждания. Тези длъжности от 12 през 2014 г. са намалени на 9 през 2015 г. В случая органът по назначаването изпълнил задълженията си по чл. 9а, ал. 1, т. 1 от ЗДСл, като е определил за хора с трайни увреждания две на сто от общия брой длъжности за заемане по служебно правоотношение в цялата администрация, съгласно новата организационно-управленска структура, в сила от 1.01.2015 г. Общият брой на длъжностите, заети по служебно правоотношение в министерството към януари 2015 г. е 469 броя, като два процента от тях са 9 длъжности по служебно правоотношение за заемането им от хора с трайни увреждания. Представена е заповед № РД-16-59/30.01.2015 г. и списък всички 9 длъжности по служебно правоотношение, определени за заемане от хора с трайни увреждания, заети от служители. Длъжността, заемана от жалбоподателката, не фигурира в представената заповед, поради което е направен извода, че органът по назначаване е изпълнил законовите си задължения по чл. 9а и по чл. 85 от ЗДСл. Решението е неправилно. Съгласно чл. 85, ал. 2 от ЗДСл предписанието за трудоустрояване е задължително за държавния служител и за органа по назначаването, а съгласно чл. 9а, ал. 3 от ЗДСл длъжностите по ал. 1 се определят ежегодно до 31 март от органа по назначаването и при необходимост се променят от него. Установено е, че е спазено изискването на чл. 9а, ал. 1 от ЗДСл за определяне /по брой/ на длъжностите за хора с трайни увреждания най-малко две на сто от общия брой на длъжностите за заемане по служебно правоотношение в администрация с обща численост на персонала над 50 души и че след съкращаването на длъжността са определени 9 бройки на длъжностите по чл. 9а, ал. 1, т. 1 от ЗДСл, вместо предвидените преди промяната на щатното разписание 12 бройки през 2014 г., като след изменението на щатното разписание длъжността на жалбоподателката не попада в бройките на длъжностите по чл. 9а, ал. 1, т. 1 от ЗДСл и останалите след съкращението бройки са заети. Не са изложени съображения за реално съкращаване на длъжността, но е видно, че длъжностите в отдела са намалени от 7 на 6 длъжности, останали са длъжностите на главен експерт и младши експерт и е съкратена длъжността на старши експерт, заемана от жалбоподателката. Не е установено дали жалбоподателката е изпълнявала различни функции от другите експерти в отдела, за да се съкрати единствено нейната длъжност в отдела, при положение, че е включена в длъжностите по чл. 9а, ал. 1 от ЗДСл и се заема от лице, чийто срок на трудоустрояване не е изтекъл. Представени са доказателства, че със заповед № РД-16-59/30.01.2015 г. органът по назначаването е определ длъжностите по чл. 9а, ал. 1 от ЗДСл за заемане от трудоустроени лица. Органът по назначаването не е имал задължение да премести жалбоподателката на друга подходяща работа, тъй като не е изрично предписано в решението за трудоустрояване, предписанието е относно облекчени условия на труд, като са посочени противопоказни условия на труд - значително физическо натоварване, принудителен продължителен изправен стоеж, което органът по назначаването е следвало да изпълнява за целия период на трудоустрояване. След като предписанието за трудоустрояването е задължително за органа по назначаването и при необходимост органа по назначаването следва да промени длъжностите по чл. 9а, ал. 1 от ЗДСл, то органът по назначаването е следвало да определи като длъжност по ал. 1 и длъжността на жалбоподателката и при действието на новото щатно разписание, след като към момента на издаване на новата заповед № РД-16-59/30.01.2015 г. по чл. 9а от ЗДСл не е бил изтекъл срока за трудоустрояване на жалбоподателката. Органът по назначаването е издал заповед по чл. 9а от ЗДСл, но с нея не е изпълнил задължението си по чл. 85, ал. 2 от ЗДСл да изпълни предписанието за трудоустрояване за целия период. Изискването на закона е за определяне за хора с трайни увреждания най-малко две на сто от общия брой на длъжностите за заемане по служебно правоотношение в администрация с обща численост на персонала над 50 души, но при необходимост, както е в настоящия случай, при неизтекъл срок за трудоустрояване органът е следвало да определи една длъжност повече, за да спази законовите изисквания на чл. 85, ал. 2 от ЗДСл и на чл. 9а, ал. 3 от ЗДСл. Трудоустрояването предпоставя запазване на работата, която се изпълнява преди трудоустрояването и връщане на предишната работа след като изтече срока за трудоустрояване. Оперативната самостоятелност на органа по назначаването да съкрати съответната длъжност е ограничена от задължението на органа по назначаването по чл. 85, ал. 2 от ЗДСл и на чл. 9а, ал. 3 от ЗДСл. Съгласно чл. 169 АПК при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. В случая административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност, но тя е осъществена в нарушение на законовото задължение по чл. 85, ал. 2 от ЗДСл и на чл. 9а, ал. 3 от ЗДСл., поради което е осъществена незаконосъобразно. Жалбата подадена пред първоинстанционния съд се явява основателна, поради което оспореното решение следва да се отмени. Н. Е. В. П. следва да се присъдят претендираните разноски пред първата инстанция. Не са представени доказателства за разноски в касационното поризводство. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Петчленен състав - Втора колегия