Решение № 13917 от 20.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8294/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерство на образованието и науката (МОН/министерството), чрез държавен експерт Й. Йовчев правоспособен юрист, срещу решение 2918/30.04.2024 година на Административен съд - София-град (АССГ) по адм. дело 7618/2023 година, в частта с която е отхвърлена жалбата на министерството срещу решение 02-147/12.07.2023 година на ръководителя на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 (НОИР) за определяне на финансова корекция. Релевира касационно основание по чл.209, т.3 АПК нарушение на материалния закон. Оспорва тезата на административния орган, възприета и от съда, че образователно-квалификационните степени (ОКС) на висшето образование не били необходим критерий за професионална компетентност, тъй като сертификатите от неформално обучение били напълно еквивалентни на диплома за висше образование. Наведени са доводи за липса на нарушение на чл.59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Критерият се основавал на минималните изисквания в техническата спецификация за изпълнение на обществената поръчка чрез ангажирания с изпълнението на поръчката персонал, който могъл да окаже съществено влияние върху нейното изпълнение чрез своята професионална компетентност. В административния акт било налице противоречие, тъй като от една страна се твърдяло, че бенефициерът трябвало да изпълни проекта с грижата на добър стопанин, а от друга нямал право да постави минимални изисквания, които да гарантират изпълнението на това задължение. Изцяло в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя било да избере между бакалавър и магистър, преценявайки каква образователно-квалификационна степен за заемане на определена позиция трябвало да притежава ръководителят на екипа на изпълнителя. Оспорват се доводите на административния орган, че възложителите имали възможност да залагат към изпълнителите само изисквания, които били нормативно определени за изпълнение на определена дейност и нищо повече от тези изисквания. Според касатора прилагането на тази теза би лишило възложителите от тяхната оперативна самостоятелност при определяне изискванията към изпълнителите. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт в оспорената част и решаване на спора по същество. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Подадена е и касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 (НОИР), чрез главен юрисконсулт И. Божинов, срещу решение 2918/30.04.2024 година на АССГ по адм. дело 7618/2023 година, в частта с която решението му за определяне на финансова корекция 02-147/12.07.2023 година е отменено като незаконосъобразно. Навежда оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК. Съдът не бил разгледал съдържанието на писмото, с което е стартирана процедурата за определяне на финансовата корекция, към което препраща решението. Твърди се, че било налице противоречие в мотивите на съдебния акт, което представлявало липса на мотиви досежно отменителната част на решението на съда. На следващо място се сочи, че от съдържанието на акта категорично се правил извода, че в конкретния случай се визира хипотезата на чл.21, ал.16, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), касаеща сходството между двете поръчки. Липсата на конкретизация с цифрово изражение коя от хипотезите се счита за осъществена, след като от съдържанието му могло да се извлече коя от тях била приложима, не представлявало порок, обуславящ отмяна на акта. Непълно квалифициране на нарушената разпоредба в случая не било налице, тъй като била посочена нарушената норма. Излага доводи, че РУО на НОИР напълно мотивирано, ясно и точно е посочил и аргументирал констатираните нарушения, обосноваващи определянето на финансовата корекция. На последно място се твърди, че соченото от съда нарушение на чл.59, ал.2, т.4, предл. 2 от АПК по естеството си не могло да представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и като такова да обоснове отмяна на административния акт. На посочените основания, касаторът прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт в оспорената част и изцяло отхвърляне на жалбата на МОН срещу решение 02-147/12.07.2023 година. Претендира разноски в размер на заплатената такса за касационното обжалване.

В качеството си на ответник РУО на НОИР оспорва подадената от насрещната страна касационна жалба.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалби, съставът на Върховния административен съд приема, че същите са подадени в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страни с правен интерес.

Производството пред Административен съд - София-град е образувано по жалба на МОН срещу решение 02-147/12.07.2023 година на РУО на НОИР 2014-2020, с което на министерството е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите, засегнати от нарушението разходи, средства от ЕСИФ, които са поискани от бенефициера за възстановяване по засегнатия договор Д03-6 от 25.03.2021 с изпълнител Алфа Рисърч ООД на стойност 33 300,00 лева без ДДС и 39 960,00 лева с ДДС.

С обжалваното съдебно решение АССГ е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В частта досежно правилното приложение на материалния закон, съдът е мотивирал незаконосъобразност на извода за нарушение на чл.21, ал.14-16 от ЗОП. В частта за нарушението на чл.59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП е мотивирал извода на органа като правилен.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим.

В хода на производството по издаването на съдебния акт не са допуснати съществени процесуални нарушения. Оспореният съдебен акт е мотивиран и в съответствие с изискванията на чл. 172а от АПК. Направените възражения от РУО на НОИР в тази насока са общи. На основание чл. 218, ал.2 от АПК касационната инстанция не следи служебно за процесуалните нарушения. Релевираните възражения в тази част са относими към порока обоснованост на съдебния акт.

Досежно обосноваността на съдебния акт и правилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд:

1. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

2. Първоинстанционният съд е установил съответстваща на доказателствата по делото фактическа обстановка. Пред касационната инстанция страните не спорят, че:

В изпълнение на административен договор BG05M2OP001-2.012-0001-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M2OP001-2.012 Образование за утрешния ден, РУО на НОИР се е задължил да предостави МОН - като бенефициер, безвъзмездна финансова помощ за проект BG05M2OP001-2.012-0001 Образование за утрешния ден.

В изпълнение на договора от МОН е проведено събиране на оферти с обява по ЗОП за услуга с предмет: Провеждане на социологически проучвания на обществените нагласи с цел да бъдат идентифицирани възможните реакции в заинтересованите страни, опитът на учителите и учениците в създаването и използването на електронни образователни ресурси, както и европейския опит за централизирано въвеждане на платформи с интегрирани образователни ресурси. След приключване на процедурата по провеждане на обществена поръчка е сключен договор Д03-6 от 25.03.2021 с изпълнител Алфа Рисърч ООД.

С оспореното пред АССГ решение на РУО на НОИР на бенефициера е определена ФК в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи, средства от ЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя Алфа Рисърч ООД на стойност 33 300,00 лева без ДДС и 39 960,00 лева с ДДС. Корекцията е определена при спазване на принципа за некумулиране на определените процентни показатели за всяка нередност в хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

3.Поставеният пред Върховния административен съд спор досежно правилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд се свежда до това осъществени ли са нередностите, за които е определена финансовата корекция?

3.1.В частта на приложимото материално право, касационната инстанция прави следното уточнение:

Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

3.2. В частта на оспорените като осъществени нарушения, касационният състав прави следните изводи от правна страна:

4. Относно нарушението на чл.21, ал.14-16 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.2, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор:

Страните не спорят, а и от представените по делото документи по поръчката се установява, че:

МОН е провело събиране на оферти с обява по ЗОП за услуга с предмет: Провеждане на социологически проучвания на обществените нагласи с цел да бъдат идентифицирани възможните реакции в заинтересованите страни, опитът на учителите и учениците в създаването и използването на електронни образователни ресурси, както и европейския опит за централизирано въвеждане на платформи с интегрирани образователни ресурси. Обявата зa събиране на оферти е изпратена на 05.02.2021 г. и обявената прогнозна стойност е в размер на 37 500,00 лева без ДДС.

В представена от бенефициера справка за възложени/планирани идентични или сходни услуги е посочена открита процедура с предмет Проучване за изследване на общественото мнение и нагласите към Електронната платформа за учене на възрастните в Европа (EPALE). Обявлението за откриване на поръчката е изпратено за публикуване на 19.05.2021 г., като проучването е по проект по Споразумение 2018-2315/001-001, изпълняван в периода 01.01.2019 г. 31.03.2022 г.

РУО мотивира извод, че към момента на провеждане на процесната поръчка възложителят е имал информация за възникналата потребност от възлагане на проучване за изследване на общественото мнение и нагласите към Електронната платформа за учене на възрастните в Европа. Сочи се, че двете обществени поръчки са за изпълнението на едни и същи по вид дейности за проучване на обществените нагласи на заинтересованите страни, включително чрез анкетни проучвания и фокус-групи. Намира, че тези дейности представляват интерес на една и съща група икономически оператори, което се потвърждава и от обстоятелството, че едно и също лице е участвало в двете процедури. Мотивиран е извод, че същите представляват един предмет на обществена поръчка и подлежат на възлагане по реда, приложим за общата им прогнозна стойност. Съответно при сключване на проверявания договор възложителят е приложил ред за възлагане, който е относим за по-ниски стойности, поради което е налице неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка, като изборът на процедура по възлагането на проверяваната процедура е довело до ограничаване на основния принцип, заложен в чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП - свободна конкуренция, което препятства ефективното разходване на обществени средства от европейските фондове.

На първо място правилен е изводът на АССГ, че при изписване като нарушена от РУО на нормата на чл.21, ал.16 от ЗОП, която съдържа две хипотези, органът е следвало да обвърже фактическите си установявания към някоя от хипотезите на нормата, която намира за неспазена. Общото посочване на нарушение на норма с много хипотези, без да се посочи коя от тях е нарушената, е формално нарушение, което засяга правото на защита на адресата на акта и обосновава неговата незаконосъобраност.

На второ място действително неправилно, след като АССГ установява порок в квалификацията на нарушението, вменява същото на МОН, като прави извод за правилно приложение от страна на РУО на материалния закон и осъществяване на състава на нарушението. Ако се твърди, че порокът в квалификацията засяга правото на защита на адресата на акта, недопустимо е, в нарушение на това му право, да му се вменява извършено нарушение с неясна правна квалификация.

Изложеното по-горе от правна страна обосновава извод за правилност на обжалвания съдебен акт в тази част, като краен резултат.

5. Относно нарушението на чл.59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатия договор:

Страните не спорят, че в Раздел XI. Изисквания към изпълнението на поръчката, т. 2 Изискване към екипа за изпълнение от Техническата спецификация е поставено минимално изискване към Ръководител на екипа да разполага с ОКС магистър по специалност от професионално направление Социология, антропология и науки за културата, съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС 125 от 2022 г. (Класификатора) или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области (направления), еквивалентни на посочените.

По отношение Експерт Статистик е поставено минимално изискване за ОКС магистър по специалност от образователно направление Математика, съгласно Класификатора или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области (направления), еквивалентни на посочените.

Според РУО изискването за ОКС магистър не е пропорционално и е прекомерно, тъй като предвидените за изпълнение дейности по договора за обществена поръчка могат да бъдат изпълнени качествено и от лица, които притежават по-ниска образователна степен.

Така поставеното изискване е за технически и професионални способности, като съгласно чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Дефиниция на понятието професионална компетентност дава пар. 2, т. 41 от ДР на ЗОП. Дефинираното от бенефициера изискване, всъщност съдържа изискване за образование с определена степен (магистър) и по определена специалност. Въпросът е, като не е допуснал експерти за тези позиции да бъдат лица с по-ниска степен на образование, дали възложителят е ограничил конкуренцията в нарушение на 59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП.

Правилни са доводите на РУО, потвърдени и от първоинстанционния съд, че на нормативно равнище липсват минимални изисквания спрямо визираните длъжности, засегнати от въведеното от възложителя условие, и по-конкретно такива по отношение на минималната ОКС на придобитото висше образование. За този кръг от правни субекти безспорно липсва нормативна пречка, която да препятства упражняването на дейностите по съответните длъжности каквато пречка липсва и при завършилите висшето си образование с ОКС "магистър".

Безспорно е, че възложителят притежава оперативна самостоятелност при определяне изискванията към потенциалните участници в процедурите по възлагане на обществена поръчки. Той най-добре познава нуждите си и начина за изпълнение на предмета на поръчката изцяло, в срок и качествено. Предвид разпоредбите на чл.59, ал.2 и чл.2, ал. 2 от ЗОП обаче поставените критерии за подбор трябва да са необходими за установяване възможността на участниците да изпълнят възлаганата дейност, да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и да не ограничават конкуренцията, давайки необосновано предимство или необосновано ограничавайки участието на други стопански субекти в обществените поръчки. Възлагащият орган може да наложи изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има възможност да изпълни възлаганата поръчка.

В процесния случай обосновани са изводите на РУО, че предметът на процесната обществена поръчка в конкретната хипотеза не сочи на необходимост от някакви специални знания, умения или квалификации, които единствено ОКС магистър предоставя. Следва също така да се посочи, че за бенефициера от значение е не толкова образователно-квалификационната степен, тъй като тя сама по себе си, не му дава исканата увереност за придобити знания и квалификации, колкото опита, който съответния експерт притежава. Дори и изискването за ОКС магистър да е допустимо, то не е пропорционално на предмета на поръчката, тъй като както правилно е приел административния орган дейностите по същата могат да бъдат изпълнение качествено и от лица, които притежават по-ниска ОКС. Търсенето на качествено изпълнение не може да оправдае провеждане на обществената поръчка в нарушение на чл.2, ал.2, вр. чл.59, ал.2 от ЗОП в частта за пропорционалността на изискването съобразно предмета на поръчката. В настоящия случай поставените условия са безспорно ограничителни предвид разубеждаващото им въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за съответните функции, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

Неоснователни са касационните оплаквания на МОН, че РУО на НОИР е приравнил диплома за завършено висше образование със сертификат за неформално обучение. В административния акт не се съдържа извод за еквивалентност на сочените квалификации, същите са посочени като различни варианти на способи за придобиване на професионална компетентност.

Посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б.а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Предвид гореизложеното, като е отменил обжалвания административен акт, в частта, с която е установено нарушение на чл.21, ал.14-16 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.2, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. За прецизност съставът посочва, че в хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, корекцията се отменя за горницата над 10%.

При този изход на спора, правилността на обжалваното съдебно решение като краен резултат и неоснователността на двете касационни жалби, касационният състав не следва да присъжда разноски.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд