Решение № 2457 от 17.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4935/2019 г.

Решение № 2457 от 17.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4935/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Ибис солюшънс" ЕООД, гр. София, чрез адвокат Кръстева срещу решение № 531/28.01.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 10425/2018 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № РД-16-902/2.08.2018 година на Главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" (ГД ЕФК) и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. при Министерство на икономиката. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилност на съдебния акт поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Отрича да са налице материалноправните предпоставки за издаване на обжалвания акт на ръководителя на управляващия орган по програмата. Твърди, че хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки предполага умишлено представяне на грешни и/или заблуждаващи данни и/или документи с цел представянето им да доведе до вземане на решение за отпускане на безвъзмездна финансова помощ в полза на кандидата. В случая тази хипотеза не била налице, тъй като предприятието било подало справка за научноизследователска и развойна дейност (НИРД) към годишната счетоводна отчетност за 2016 година пред Националния статистически институт (НСИ). Неприемането й от НСИ не можело да се вменява във вина на "Ибис солюшънс" ЕООД. Същата справка съдържала вярна и точна информация, поради което не можел да се обоснове извод за въвеждане на решаващия орган в заблуда. Дружеството имало добросъвестно и активно поведение в хода на процедурата по кандидатстване за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с подадено проектно предложение с референтен № BG16 RFOP002-1. 005-0305 в рамките на приоритетна ос 1 "Технологично развитие и иновации", Инвестиционен проект 1. 1, ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година, при пълна липса на заблуждаващи умишлени действия. Изискването за заверен от НСИ екземпляр от справката за НИРД за 2016 година след класиране на участниците, поставяло дружеството пред невъзможност да продължи участието си в процедурата, при неясни критерии за допустимост на участниците и редовност на документите, поставени след оценяването им. По този начин управляващият орган нарушил принципите на равнопоставеност и недопускане до дискриминация. На самостоятелно основание се твърди, че дори и в хода на процедурата да се е установило, че в информационната система на НСИ справката за НИРД за 2016 година не е отразена и решаващият орган откаже да я приеме по тази причина, то този факт единствено можел да дедуктира точките, дадени въз основа на въпросната справка, в случая от 75 на 69 точки, но това не променя факта, че кандидатът попада в списъка на одобрените участници. На този етап прекласирането било невъзможно и недопустимо, като участникът не можел да понася последиците от бездействието на управляващия орган. Оспорва начина на изчисляване на точките, като твърди, че продуктът заложен в проекта на кандидата не е стока, а услуга, свързана с изработване на софтуерен продукт. Предвид това, при точкуването, органът следвало да вземе предвид отбелязването от кандидата в т. 2 на раздел Б1 от представената от него справка, касаеща разработването на иновативни продукти от типа "услуги". И на последно място възразява, че отказът по чл. 38, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) касаел случаите, в които кандидатът не отговарял на изискванията за бенефициер. В случая кандидатът отговарял на тези изисквания. Фактът, че една от приложените към формуляра справки не била обработена и приета от НСИ, не бил от характер и естество да обоснове подобна строгост на закона, а именно – отказ да се предостави помощта по проекта. В тази насока се претендира несъразмерност на санкцията спрямо тежестта на нарушението. По изложените съображения се претендира неправилност на обжалвания съдебен акт, с който жалбата на дружеството е отхвърлена. Прави искане за отмяна на съдебния акт като неправилен и постановяване на друг, с който да се отмени решение № РД-16-902/2.08.2018 година на Главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" (ГД ЕФК) и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. Претендира направените по делото разноски.

Ответникът, Главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" (ГД ЕФК) и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г., чрез служител с юридическо образование Михайлов оспорва жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира за неоснователно възражението на касатора за недопустимост, предвид етапа на който е направена, на проверката за съответствие по документи. Сочи, че проверката е извършена на основание чл. 36, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като в хода на същата е установено несъответствие в документите приложени към проектното предложение на етап кандидатстване и документите получени и заверени от НСИ /отговор НСИ - л. 115/. Приема за неоснователно възражението на касационния жалбоподател, че справката за научноизследователската и развойна дейност за 2016 година не е представена в заверен вид от НСИ, т. к. въпреки, че е била подадена от дружеството, тя не е била приета от НСИ. Възприема като правилно приетото от съда, че след като справката не е приета, то очевидно такава липсва. Според представителя на ВАП, по делото безспорно се установява, че "Ибис солюшънс" ЕООД няма представена заверена справка за НИРД за 2016 година, но въпреки това справка за НИРД на предприятието за 2016 година е приложена към документите за кандидатстване във формат на НСИ, без очевидно такава реално да съществува в НСИ. Предвид осъществения състав на чл. 38, т. 3, пр. 1 от ЗУСЕСИФ, законосъобразен е отказа за предоставянето на безвъзмездна финансова помощ по процесната процедура. Поради което и представителят на ВАС ангажира становище за правилност на обжалвания съдебен акт.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

По същество, касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Административен съд София град е образувано по жалба на "Ибис солюшънс" ЕООД срещу решение № РД-16-902/02.08.2018 година на Главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" (ГД ЕФК) и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. при Министерство на икономиката. С последното, на основание чл. 38, т. 3, пр. 1 от ЗУСЕСИФ на дружеството е отказано предоставянето на безвъзмездна финансова помощ по подадено проектно предложение с референтен № BG16 RFOP002-1. 005-0305 в рамките на приоритетна ос 1 "Технологично развитие и иновации", Инвестиционен проект 1. 1, ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година. За да отхвърли жалбата срещу акта, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

Решението е правилно:

По отношение на установената фактическа обстановка касационната инстанция препраща към мотивите на решението на първоинстанционния съд.

За пълнота на изложението посочва, че между страните няма спор, че "Ибис солюшънс" ЕООД е кандидат за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с подадено проектно предложение с референтен № BG16 RFOP002-1. 005-0305 в рамките на приоритетна ос 1 "Технологично развитие и иновации", Инвестиционен проект 1. 1, ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година.

Процесният акт е издаден в процедура по чл. 36, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като е с правна квалификация чл. 38, т. 3, пр. 1 от ЗУСЕСИФ.

Страните също не спорят, че "Ибис солюшънс" ЕООД е класиран кандидат в списъка по чл. 35, т. 1 ЗУСЕСИФ с получени 75 точки на етап оценка на проектните предложения, осъществена в рамките на посочената процедура.

Неоснователно е възражението на касатора за недопустимост на проверката за съответствие на документи, предвид етапа на който е направена. Касационният състав споделя мотивираното заключение на представителя на ВАП, че проверката е извършена на основание чл. 36, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Съгласно текста на разпоредбата, при одобрен оценителен доклад, кандидатите от списъка по чл. 35, т. 1 ЗУСЕСИФ се поканват да представят в 30-дневен срок доказателства, че отговарят на изискванията за бенефициер, включително на условията, посочени в документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в процедура чрез подбор на проектни предложения /каквато е процесната/ не може да участват и безвъзмездна финансова помощ не се предоставя на лица, за които са налице обстоятелства за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки или които не са изпълнили разпореждане на Европейската комисия за възстановяване на предоставената им неправомерна и несъвместима държавна помощ. Нормата на чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ в частта досежно основанията за отстраняване на кандидатите от участие в процедурата по предоставяне на помощта, препраща към Закона за обществените поръчки, където в чл. 54 и чл. 55 са изписани т. нар. основания за задължително отстраняване и основание за незадължително отстраняване на кандидатите, а в чл. 107 ЗОП са изписани други, извън основанията по чл. 54 и чл. 55 ЗОП за отстраняване на кандидатите от участие в процедурата.

Изписаната от органа хипотеза на отстраняване на кандидата "Ибис солюшънс" ЕООД е квалифицирана като такава по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, а именно: кандидатът е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. Нормата е пренесена в т. 11. 2., подт. 1, б. "i" от Условията за кандидатстване по процедурата, приложени на л. 32 и следващите от делото на АССГ, както следва: "Потенциалните кандидати/партньори не могат да участват в процедурата за подбор на проекти и да получат безвъзмездна финансова помощ, в случай че: I) повлияят на вземането на решение от страна на УО, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставянето на невярна или заблуждаваща информация".

Проверката, която ръководителят на УО задължително извършва в процедура по чл. 36, ал. 2 ЗУСЕСИФ е проверка дали участникът отговаря на изискванията за бенефициер, включително и дали отговаря на заложените условия в документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В конкретната хипотеза на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП ръководителят на УО е заложил в Условията за кандидатстване по процедурата критерий за недопустимост на кандидат, съгласно който същият се отстранява от участие в процедурата при условие, че повлияе на вземането на решение от страна на УО, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, чрез предоставяне на невярна информация.

Тъй като проверката е на основание чл. 36, ал. 2 ЗУСЕСИФ, а предоставената невярна информация е повлияла върху оценяването на кандидата /т. е. въздействието е на фаза оценка за възлагане/, логично, последователно и в съответствие с приложимия закон органът е издал акта с правна квалификация чл. 38, т. 3 ЗУСЕСИФ, каквото е и правилното заключение на първоинстанционния съд.

Предвид това, възражението за недопустимост на етапа на проверката /преди подписване на административен договор/ е неоснователно. Чл. 36, ал. 2 ЗУСЕСИФ задължава органа да извърши проверка за съответствие с условията поставени в документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ именно на етапа следващ етапа на одобряване на доклада по чл. 35, т. 1 ЗУСЕСИФ. Ако на този етап се установи такова несъответствие, последицата е издаване на мотивирано решение, с което се отказва безвъзмездна финансова помощ (БФП) на основание чл. 38, т. 3 ЗУСЕСИФ, представляващо самостоятелно основание за отказ за предоставяне на помощта.

Основанията за отказ за финансиране по чл. 38, т. 1 и по чл. 38, т. 3 са различни. В конкретната хипотеза отказът е базиран на извод за наличие на предпоставка за отстраняване на кандидата, а не на извод базиран на резултат от получени точки при техническа и финансова оценка на предложението. В този смисъл, всички възражения за разместване на участниците в списъците по чл. 35, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗУСЕСИФ са неоснователни и неотносими към процесната хипотеза.

Всеки участник в процедурата чрез подбор, във всеки един етап от провеждането й, следва да отговаря на критериите за подбор, като ако по отношение на него е налице основание за отстраняване от процедурата, той може да бъде отстранен от нея на всеки един етап от провеждането й. На етап следващ одобряване на доклада по чл. 35, т. 1 ЗУСЕСИФ, тази проверка се извършва в процедура по чл. 36, ал. 2 ЗУСЕСИФ и ако кандидатът не отговаря на критерий за подбор или по отношение на него е налице основание за отстраняването му от процедурата, се издава отказ за предоставяне на помощта, но не на основание чл. 38, т. 1 ЗУСЕСИФ, а на основание чл. 38, т. 3 ЗУСЕСИФ.

Релевантните за реализиране на състава елементи са както следва:

1. Участникът е в списъка по чл. 35, т. 1 ЗУСЕСИФ, който е одобрен от ръководителя на УО – проектни предложения за финансиране;

1. Спрямо него е извършена проверка по чл. 36, ал. 2 ЗУСЕСИФ;

1. В хода на проверката се установява основание за отстраняване на кандидата от участие в процедурата, заложени в Условията за кандидатстване по програмата.

Всички елементи следва да са осъществени кумулативно.

В конкретната хипотеза всички те са налице и органът ги е обективирал в мотивите на акта си с правна квалификация чл. 38, т. 3 ЗУСЕСИФ:

Спорът между страните е в това дали е налице основанието за отстраняване на кандидата, посочено в т. 11. 2., подт. 1, б. "i" от Условията за кандидатстване по процедурата.

Неоснователно е възражението на касатора, че хипотезата предполага умишлено виновно поведение на конкретно лице. На първо място виновно поведение могат да осъществяват единствено физическите лица. Юридическите лица действат чрез своите органи, съответно физически лица – служители или представители. Хипотезата на посочената точка от Условията за кандидатстване не визира повлияване единствено в условията на виновно умишлено поведение на конкретно физическо лице, поради което и възражението на касатора в тази насока е напълно неоснователно. Повлияването може да е върху решения на управляващия орган на всеки етап от процедурата, включително и на етап оценка, като то се осъществява чрез представяне на невярна информация. В конкретната хипотеза представянето на "невярна информация" съществува, доколкото предприятието няма Справка за научно-изследователска и развойна дейност към годишната счетоводна отчетност пред НСИ за 2016 година, но въпреки това, на етап кандидатстване с проект в процедурата по получаване на помощта, е представило към Формуляра за кандидатстване такава Справка за научно-изследователска и развойна дейност към годишната счетоводна отчетност пред НСИ за 2016 година, във формат на НСИ, в която по код 301 е посочена стойност 2, е по код 100 – стойност 153.

Неоснователно е възражението на касатора, че хипотезата на чл. 38, т. 3 ЗУСЕСИФ може да се приложи единствено, ако кандидатът не отговаря не някое от изискванията посочени в чл. 54 ЗОП. Условията за кандидатстване, одобрени в рамките на конкретната процедура, които не са обжалвани от кандидата и са стабилен общ акт в рамките на процедурата, регламентират императивно условията, на които следва да отговарят кандидатите, както и основанията за отстраняването им. Повлияване върху органа на етапа на оценяване на кандидат чрез представяне на невярна информация влече като последица императивното му отстраняване от процедурата чрез издаване на акт с правна квалификация чл. 38, т. 3 ЗУСЕСИФ.

Характерът на акта с изписаната правна квалификация не е акт по наказване, нито акт за налагане на принудителна административна мярка, поради което и възраженията на касатора за несправедливост на наказанието и несъразмерност на мярката се неоснователни. Процедурата е по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, представляваща средства от ЕСИФ чрез подбор на проектни предложения при предварително обявени условия за кандидатстване, с които участникът се е съгласил и които не е обжалвал. Отказът за предоставяне на помощта поради наличие на основание за отстраняване на кандидата е разписано правомощие на ръководителя на УО на основание чл. 38, т. 3 ЗУСЕСИФ на етап следващ одобряване на доклада със списъка по чл. 35, т. 1 от същия нормативен акт.

Неоснователно е и възражението на касатора за незаконосъобразно разместване на класирането и грешно точкуване на участника на етап след одобряване на доклада със списъка по чл. 35, т. 1 ЗУСЕСИФ. Изписаното от органа в обжалвания акт разместване на точките е само, за да се обоснове как невярната информация повлиява вземането на решение. Още веднъж съдът посочва, че участникът не оспорва акт с правна квалификация чл. 38, т. 1 ЗУСЕСИФ, за да извършва съдът контрол за законосъобразност върху оценката и съответно точкуването в резултат на оценяване на проектното предложение. Отказът за финансиране е предвид факта, че е налице основание за отстраняване на кандидата, а последното се изразява в това, че е представил невярна информация, чрез която е повлиял върху решението на органа във връзка с оценката. Нито ЗОП, нито ЗУСЕСИФ, нито Условията за кандидатстване в рамките на процедурата изискват това повлияване да е от категория, че да постави участника в списъка по чл. 35, т. 3 ЗУСЕСИФ. Напротив, отказът за финансиране е предвид придаването на факта на представяне на невярна информация на обстоятелство имащо самостоятелно значение и представляващо достатъчно основание, ако е повлияло на решение на органа, да обоснове отказ от финансиране.

Предвид гореизложеното, касационният състав приема, че като е отхвърлил жалбата на "Ибис солюшънс" ЕООД, гр. София, срещу решение № РД-16-902/2.08.2018 година на Главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" (ГД ЕФК) и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. при Министерство на икономиката, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт.

Решението на АССГ като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на Министерство на икономиката следва да се присъдят разноски за касационна инстанция в размер на 300 лева юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд