Решение № 9501 от 26.10.2022 г. на ВАС, VII о.

от 12.01.2022 г. бенефициерът е уведомен, че е установено нарушение с финансов ефект, изразяващо се във формулирани ограничителни условия за участници-обединения в изискванията за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, в нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 ЗОП. Прието е, че нарушението представлява нередност и на основание т. 11, б. б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) за тази нередност се следва определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението разходи. На жалбоподателя е предоставен 14-дневен срок на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ за представяне на писмени възражения и съответни доказателства. На 25.01.2022 г. възложителят е представил своето възражение, в което подробно излага своето становище, че не е налице нарушение, като цитира и относима според него съдебна практика. С обжалваното пред първоинстанционния съд решение, Националният орган е определил финансова корекция на Община Бяла за извършено нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 ЗОП - формулирано ограничително условие към участниците-обединения, което съставлява нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Финансовата корекция е изчислена по пропорционален подход като 5% от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране със средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Въз основа на подробно развити мотиви е приел за доказано осъществяването на нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 ЗОП. Обосновал е извод за наличие на трите елемента от понятието за нередност, поради което е отхвърлил жалбата на общината. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция, както и досежно нейния размер. Възложителят е поставил изискване, според чието съдържание участникът трябва да е вписан в ЦПРС към Камара на строителите в България за изпълнение на строежи втора група, трета категория, респ. аналогично чуждестранно законодателство, като при участие на обединение, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението, на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Ако всички участници в обединението ще извършват дейностите по строителство, то изискването се отнася за всеки от тях. Според чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. От друга страна Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. С оглед цитираните нормативни разпоредби, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона. В този смисъл са и доводите на касатора, но формираните от него изводи са противоположни, което не намира опора в цитираната приложима нормативна уредба съотнесена към въведеното от същия изискване за доказване на годност. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо в случаите, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението се предвижда в договора за създаване на обединението. Неправилно е възприето в касационната жалба, че в конкретната хипотеза поставеното от възложителя изискване за регистрация е в зависимост от разпределението на дейностите - вид и обем на изпълняваната работа, съгласно договора за създаване на обединението, тъй като това уточнение не се съдържа в записаното изискване. В тази връзка правилен е и изводът на първоинстанционният съд, че ако възложителят беше предвидил изискване за вписване на членовете на обединението, които ще извършват строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, той не би извършил нарушение. Процесното изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще извършват строителство, е поставено без да е изяснено дали вписването е задължително, съгласно изискванията на относимия нормативен акт, конкретно на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Използваният от възложителя израз "който ще извършва строителство" не е равнозначен на "лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС", защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Предвид изложеното, правилен е направеният от органа извод, че така формулирано изискването е ограничително спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС. Правилно посоченото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвидена финансова колекция в размер на 5 %. Правилен е изводът на съда за законосъобразно определяне на размера на финансовата корекция. Правилно като основа са определени допустимите разходи по сключения договор. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на Националния орган на Програма Интеррег V-А Румъния България 2014 - 2020 г." и е отхвърлил жалбата на Община Бяла, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и с оглед направено от ответника искане, на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение