Решение № 15629 от 10.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12484/2012 г.

Решение № 15629 от 10.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12484/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от ЕТ "ЕЛ ТРАНС ИНЖЕНЕРИНГ - ВМ", представлявано от управителя В. М., в качеството му на участник, водещ партньор и представляващ Обединение "VUZ-ETE", против Решение № 929 от 14.09.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-655/2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на Обединение "VUZ-ETE" срещу Заповед № РД-14-89/19.06.2012 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Избор на изпълнител за осъществяване на оценка и проверка на съответствието за оперативна съвместимост на железопътната инфраструктура, изградена в изпълнение на проект "Изграждане на нов комбиниран (пътен и железопътен) мост на р. Дунав при Видин- Калафат", открита с Решение № РД-14-26/21.02.2012 г. на възложителя. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че оценителната комисия при възложителя, вместо да отстрани кандидата Обединение "ТИНСА-РИНА" поради липса в офертата му на срок за завършване, предложен съгласно изискванията на тръжната документация, комисията е поискала и допуснала подобряване на офертата на кандидата Обединение "ТИНСА-РИНА" в частта срок за завършване. На следващо място - оценителната комисия незаконосъобразно е приела допълването на оферта, като вместо да изиска на основание чл. 70, ал. 2 ЗОП от кандидата Обединение "ТИНСА-РИНА" подробна писмена обосновка на предложения срок, който е по-кратък с 30 на сто спрямо предложения от Обединение "VUZ-ETE"срок за завършване, комисията е оценила офертата на Обединение "ТИНСА-РИНА", като й е дала максимален брой точки, вместо да предложи на Възложителя да отстрани от окончателното класиране офертата на кандидата Обединение "ТИНСА-РИНА". Твърди се още и нарушение на чл. 47, ал. 5 от ЗОП като основание за отстраняване на "ТИНСА-РИНА" от обжалваната процедура поради наличие на конфликт на интереси в офертата на "ТИНСА-РИНА в техническото предложение на "ТИНСА-РИНА", като част от екипа им е посочен експерта инж. Вихрен Диканаров, който към датата на внасяне на офертата е бил, към датата на разглеждане на офертите също е бил, а и към днешна дата продължава да е на работа в Държавно предприятие Национална компания "Железопътна Инфраструктура", която е крайният бенефициент на проекта, предмет на поръчката. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и преписката да се върне на възложителя, със задължителни указания за продължаване на процедурата от момента преди незаконосъобразните действия на оценителната комисия. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът - Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията чрез процесуален представител юриск. Георгиева моли жалбата да бъде оставена без уважение по изложени в протокола съображения. Заинтересованите страни, участници в Обединение "Тинса-Рина": "Тинса" ООД и "Рина Сървисиз" АД, за "Тинса" ООД чрез управителя Милена Цветкова Илиева и с процесуален представител адв. Димова мотивират становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № РД-14-26/21.02.2012 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Избор на изпълнител за осъществяване на оценка и проверка на съответствието за оперативна съвместимост на железопътната инфраструктура, изградена в изпълнение на проект "Изграждане на нов комбиниран (пътен и железопътен) мост на р. Дунав при Видин - Калафат". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел IV. 2.1)"Критерий за възлагане" е избран "икономически най- изгодна оферта". Съгласно Документацията за участие в раздел IV."Изисквания към съдържанието на офертите", т. 8.2. е предвидено, че в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" се поставя Техническата оферта на участника. В т. 8.2.6. е посочено, че участникът описва своето предложение относно методологията за изпълнение на оценките, описани в Техническата спецификация, чрез която планира да изпълни поръчката, като: дава ясно описание на начина на извършване на оценката на съответствието, включена в техническата спецификация, в т. ч. подробно описание на процедурите, които ще бъдат извършени за оценка на съответствието със съответните подсистеми, приложимите нормативни изисквания, както и начина на извършване на независимата оценка, съгласно Регламент (ЕО) № 352/2009 г.; начин на формулиране на ключови констатации и идентифициране на несъответствията с ТСОС-те и националните правила; подробно описание на лицата, които ще извършват оценките, както и организационната структура на екипа с ясно разпределени функции и отговорности; представяне на времеви график за изпълнение на отделните задачи, обосноваващ предложения срок за изпълнение на поръчката. В т. 8.2.7. е предвидено, че трябва да се предложи срок за изпълнение, който не следва да бъде по- дълъг от 2 години от подписването на договора. Възложителят не е предвидил изричен образец на Техническа оферта в утвърдената документация за участие в процедурата. Със Заповед № РД-14-66/18.04.2012 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Съгласно Протокол № 1, за участие в процедурата са постъпили оферти от двама участника, а именно Обединение "VUZ-ETE" и Обединение "Тинса- Рина". Съгласно Протокол № 3, комисията е пристъпила към оценка на техническите оферти на двамата участника, като по отношение на участника Обединение "Тинса- Рина" е констатирала следното: Съгласно т. 8.2.7. от раздел IV."Изисквания към съдържанието на офертите" на утвърдената документация, участникът следва да посочи срок за изпълнение на поръчката, който не следва да бъде по- дълъг от 2 години от подписването на договора. Срокът следва да бъде посочен в Техническата оферта, която също следва да съдържа и времеви график за изпълнение на отделните задачи, обосноваващ предложения срок за изпълнение на поръчката. В техническата си оферта, участника е посочил отделни срокове за отделни етапи, а срокът за изпълнение на поръчката е даден като сбор от времетраенето на тези етапи, а не както е посочено в т. 8.2.7. от раздел IV."Изисквания към съдържанието на офертите" на утвърдената документация. Във връзка с изложеното и на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП, комисията с писмо (изх. № 32-01-705/30.05.2012 г.) е изискала в срок от три работни дни, считано от датата на получаване на писмото, следните данни и разяснения от участника: с оглед обстоятелството, че съгласно методологията за оценка единият от показателите е срок за изпълнение, да се посочи срока съгласно изискването на т. 8.2.7. от раздел IV."Изисквания към съдържанието на офертите" на утвърдената документация, не като сбор от срокове за отделни фази, а като срок за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на документацията. В протокола е записано още, че участникът е представил своите разяснения (приложение към протокола), с които е потвърдил, че срокът за изпълнение на поръчката е 7 месеца, които комисията е приела, след което е присъдила на участника Обединение "Тинса- Рина" 40 точки по този показател. С писмо с вх. № 32-01-705/04.06.2012 г., участникът Обединение "VUZ-ETE" е дал разяснения с които счита, че е спазено изискването на т. 8.2.7. от раздел IV."Изисквания към съдържанието на офертите" относно срока за изпълнение на поръчката, който не следва да бъде по- дълъг от 2 години от подписването на договора, тъй като срокът за изпълнение на поръчката е посочен в т. 10 Времеви график на Техническото предложение. Под наименованието "предложено време" следва да се разбира "срок за изпълнение". Срокът за изпълнение на поръчката е означен с t2= 7 месеца (t2=t1+6 месеца, където t1= 1 месец е времето за представяне на възложителя на подробен план за оценка). Уточнено е, че като приложение към Техническото предложение е представен "Времеви график", който по същество представлява подробен план- график за изпълнение на поръчката, целящ да обоснове общия срок за изпълнение. Приел е за условна дата за подписване на договора да бъде календарната дата 01.06.2012 г. Това е записано в т. 10 на Техническото предложение и е фиксирано във времевия график- позиция 20 "Приемане на заявката". В заключение е посочено, че в офертата са посочени отделни срокове за отделните етапи. От горното следва, че срокът за изпълнение на поръчката е 204 календарни дни, посочен е на позиция 278- Обща продължителност на предложения срок за изпълнение на поръчката, от 01.06.2012 г. до 21.12.2012 г., като се приема 7 (седем) месеца. С Протокол № 5, комисията е изчислила комплексните оценка на участниците и ги е класирала както следва: първо място- участник Обединени "Тинса- Рина" с 100 точки и второ място- участник Обединение "VUZ- ETE" с 76 точки. Със Заповед № РД-14-89/19.06.2012 г., възложителя е класирал участниците в процедурата както следва: първо място- участник Обединение "Тинса- Рина" с 100 точки; второ място- участник Обединение "VUZ- ETE" с 76 точки. Възражението на жалбоподателя, че комисията при възложителя е нарушила чл. 68, ал. 11 ЗОП (в приложимата му редакция) е преценено от КЗК като неоснователно, за което се е мотивирала. Доводите в касационната жалба относно твърдяното нарушение по съществото им се приповтарят с тези в жалбата пред КЗК и понастоящем с оглед данните от делото и приложимото право също се преценяват като неоснователни. Поисканите разяснения изцяло кореспондират на хипотезите по визирания законов текст. Видно от представения отговор, те не изменят или допълват вече заявените с Техническа оферта, придружена с изготвен и подробно разписан Времеви график за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката, където подробно е описал всички етапи за изпълнение на необходимите дейности, включени в обхвата на задачите, които следва да се изпълнят от участниците, с посочена за всяка една дейност продължителност. Възложителят не е предвидил изричен образец на Техническа оферта в утвърдената документация за участие в процедурата, както и не е предвидил по какъв начин следва да се предложи срокът за изпълнение на поръчката, а именно- в месеци, календарни дни, като цяло число или като сбор от сроковете, необходими за изпълнението на отделните задачи, включени в техническото задание и описани в техническото предложение на участниците. В тази връзка следва да се посочи, че изискванията на документацията са одобрени от възложителя с решението за откриване на процедурата и с влизане в сила на решението за откриване на процедурата, задължение на комисията за разглеждане, оценка и класиране е да спазва обявените изисквания в документацията и да оценява подадените технически предложения съобразно обявената методика. Като неоснователно и понастоящем се преценява възражението, че предложеният допълнително срок е обективно невъзможен, тъй като възложителят не е предвидил минимален срок за изпълнение, а само максимален (не по- дълъг от 2 години от подписването на договора), поради което предложението на класирания на първо място участник от 7 месеца отговаря на изискванията на възложителя. Във връзка с това с обжалваното решение КЗК е изложила подробни мотиви, които кореспондират на приложимото право - чл. 7, ал. 3, т. 15, б. "в" от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и чл. 169, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ, и се споделят от настоящата инстанция, поради което не следва да бъдат изменяни или допълвани. Като неоснователно и понастоящем се преценява възражението, че комисията при възложителя не е изискала за предложения от участника Обединение "Тинса- Рина" срок за изпълнение на поръчката подробна писмена обосновка, с което е нарушила разпоредба на чл. 70, ал. 2 от ЗОП ( в приложимата редакция). В обжалваното решение КЗК и в тази част е изложила мотиви, които кореспондират на приложимото право и установената вече практика на ВАС по тълкуването и прилагането ( или по-точно неприлагането) на тази норма при наличие само на две оферти. Изложените от касатора доводи не обуславят промяна или отклоняване от вече наложилата се практика, която е обусловена от точното прилагане на закона, а не при неговото разширително тълкуване и в противоречие на цитираното европейското право, както необосновано се твърди в жалбата. Доводите за нарушение на чл. 47, ал. 5 от ЗОП и наличие на конфликт на интереси в офертата на "Тинса-Рина правилно са преценени като недопустими за разглеждане от КЗК с оглед етапа и след преклузивните срокове, в който са направени, по арг. от чл. 121, ал. 2, т. 5 вр. чл. 122а, ал. 1 вр. чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Независимо от това за пълнота следва да се посочи, че експерта инж. Вихрен Диканаров с оглед длъжността, която е посочено, че заема в Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" не е сред лицата, предвидени в хипотезите на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, който препраща към ал. 4 на същия текст, които не могат да участват в процедурите по ЗОП. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства относими към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основан върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата - в случая по ЗОП. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. С оглед изложеното, подадената срещу решението на КЗК жалба следва да бъде отхвърлена, като решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо, следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,