Решение № 6236 от 8.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3066/2013 г.

Решение № 6236 от 8.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3066/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "ИЗДАТЕЛСКО - ПОЛИГРАФИЧЕСКИ КОМПЛЕКС РОДИНА" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 113А, чрез адв. Гено Руменов Андреев, чл. на САК, против Решение № 82/31.01.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 8/2013 г. Жалбоподателят счита решението за неправилно и незаконосъобразно като противоречащо на императивните разпоредби на материалния закон и като необосновано. Твърди, че КЗК не се е произнесла по един от съществените и изрично посочени в жалбата на дружеството доводи относно незаконосъобразността на процесната Заповед № ОП 255-01-152/15.12.2012 г., а именно нарушаването на принципа за равнопоставеност и безпристрастност в процедурата по възлагане на обществената поръчка. По подробно изложени в тази насока аргументи моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Народно събрание на Република България, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, счита че е неоснователна и моли да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски, посочени в представените писмени бележки. Заинтересованата страна - "АЛИАНС ПРИНТ" ЕООД, гр. Кюстендил, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК да бъде потвърдено. Подробни съображения развива в писмени бележки и претендира присъждане на разноските, за които представя списък на основание чл. 144 от АПК във връзка с чл. 80 от ГПК. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата на ИПК "Родина" е в срок, но по оплакванията в нея за допуснати нарушения на визираните в чл. 2, ал. 1 ЗОП принципи на равнопоставеност и безпристрастност следва да се остави без уважение. Наведените пред КЗК оплаквания се отнасят до нарушения в процедурата по обществената поръчка пред Народното събрание. Същите са изследвани и тълкувани в смисъла, вложен в чл. 68, ал. 7 ЗОП за проверка съответствието с критериите за подбор, отразена в констативния протокол на помощния орган. В изпълнение на ал. 8 от същия член, протоколът с констатациите е изпратен на участниците, като в законовия срок са отстранени несъответствията. Позоваването на отстранената в рамките на производството нередовност като отклонение от принципите в чл. 2, ал. 1 ЗОП не намира опора в закона и практиката. С оглед датата на пощенското клеймо - 18.02.13., входираната в КЗК на 19.02.2013 г. жалба на "ИЗДАТЕЛСКО - ПОЛИГРАФИЧЕСКИ КОМПЛЕКС РОДИНА" АД, гр. София, се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 4.02.2013 г., и като подписана от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 82 от 31.01.2013 г. по преписка № КЗК - 8/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "ИПК Родина" АД, гр. София, срещу Заповед № ОП 255-01-152/15.12.2012 г. на главния секретар на Народното събрание за обявяване на класирането и участника, избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване на "Държавен вестник" - официално издание на Република България, с периодичност съгласно чл. 12 от Закона за "Държавен вестник", открита с Решение № ОП 255-01-123/09.11.2012 г. на възложителя и 2. ВЪЗЛАГА на "ИПК Родина" АД, гр. София, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Цариградско шосе № 113А, да заплати юрисконсултско възнаграждение на Народното събрание на Република България с административен център гр. София, пл. "Народно събрание" № 2, в размер 150 (сто и петдесет) лева. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че подадената пред нея жалба е процесуално допустима, но по същество е неоснователна. Във връзка с твърдението на жалбоподателя за недопустимост на офертата на участника, избран за изпълнител и по-конкретно, че е извършено незаконосъобразно действие на комисията по процедурата, а именно, че при отваряне на офертите и проверката на документите, съдържащи се в плик 1, комисията е установила липси на някои от изискуемите от възложителя документи, като вместо да отстрани дружеството от по-нататъшно участие в процедурата, същата му е дала възможност да ги предостави допълнително, КЗК е констатирала, че на заседанието на комисията, проведено на 11.12.2012 г. са отворени офертите на двамата участници в процедурата - "ИПК Родина" АД и "Алианс принт" ЕООД. След извършената проверка на представените документи в пликове 1, касаещи допустимостта на участниците, комисията е установила, че в офертата на "Алианс принт" ЕООД липсват или се констатира нередовност спрямо някои от изисканите документи: справка-декларация за оборота на изпълнени договори с подобен предмет през последните три години; декларация, подписана от лицето (лицата), представляващо (и) участника, че същият приема условията в проекта на договор; приложена е справка за договори със сходен предмет, но придружаващите препоръки не съдържат името на "Алианс принт" ЕООД като изпълнител на поръчките. КЗК е констатирала, че в Раздел II. Б от документацията за участие, както и Раздел III. 2 от обявлението се съдържат документите, които участниците трябва да представят в офертата си, като сред тях са и информация за оборота от подобни услуги за последните три години в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си; препоръки за добро изпълнение във връзка със списъка на основните договори за подобни услуги, изпълнени през последните три години, както и декларация, подписана от лицето (лицата), представляващо (и) участника, че същият приема условията в проекта на договор. В т. 8 от Раздел VI. Б е указано, че документите по Раздел II. Б са задължителен елемент от съдържанието на офертата и нейна неразделна част. Според б. В от указанията за подготовка на офертите, документите по Раздел II. Б от документацията се поставят в отделно запечатан непрозрачен плик, обозначен с надпис "плик № 1 "Документи за подбор". От тази констатация КЗК е направила извод, че липсващите документи безспорно са част от документите за допустимост, които следва да бъдат поместени в плик 1, хипотеза, попадаща в приложното поле на нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, което обстоятелство задължава комисията по процедурата да предостави възможност на участника, в случая "Алианс принт" ЕООД, да представи необходимите документи. В съответствие със записаното в закона омисията, в рамките на действията си във фазата на подбор, е изпратила на двамата участници в процедурата копия от Протокол № 1 от 11.12.2012 г., в който са описани липсите и несъответствията в офертата на "Алианс принт" ЕООД с поставените от възложителя критерии за подбор. КЗК е установила от събраните по преписката доказателства, че в законоустановения срок участникът е представил следните документи: справка по чл. 51, ал. 1 от ЗОП заедно с три референции за добро изпълнение на "Алианс принт" ЕООД; декларация от управителя на дружеството, че участникът приема условията на договора; справка-декларация за оборота от подобни услуги от последните три години. Според КЗК нарушение би било, ако участникът представи документи, различни от посочените в протокола, който е съставен на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП, но такава хипотеза не е налице в настоящия случай, защото напълно в унисон с предписанията на комисията, в законоустановения 5-дневен срок "Алианс принт" ЕООД е представил само изисканите документи, които са задължителен елемент от офертата и неразделна част от нея. Същите са били разгледани от Комисията и е установено, че офертата отговаря на изискванията на възложителя. По тези съображения и с оглед липсата на нарушения от страна на комисията по процедурата, респ. възложителя, КЗК е счела за неоснователно твърдението на жалбоподателя. Във връзка с този резултат, КЗК е уважила заявената претенция на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Така постановеното от КЗК решение е изцяло съобразено със закона. Всъщност единственият спорен момент е приложението на чл. 68 от ЗОП. Тази разпоредба, систематическото място на която е в Глава пета, Раздел II наименован "Разглеждане, оценка и класиране на офертите", има единадесет алинеи. С изменението и допълнението на ЗОП в "Държавен вестник", бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26.02.2012 г. (приложима за случая редакция предвид факта, че процесната процедура за възлагане на обществената поръчка за отпечатване на "Държавен вестник" за 2013 г., е открита с решение № ОП 255-01-123 от 09.11.2012 г., тоест след 26.02.2012 г.), правомощията на комисията на възложителя са разширени. Удачността на тези промени е въпрос на законодателна преценка, а не на правоприлагащия орган, какъвто е КЗК и съдът. В разпоредбата на чл. 57, ал. 2, т. 1 от ЗОП е регламентирано кои документи се поставят в плик № 1 с надпис "Документи за подбор". Действията на помощния орган на възложителя по отношение на плик № 1 са регламентирани в чл. 68, ал. 5 - 11 ЗОП. В ал. 8 на комисията не само е дадено правото, но тя е длъжна когато установи липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор, или с други изисквания на възложителя, да изпрати съставения според ал. 7 протокол и да даде срок за представяне на съответните документи. В закона не е предвидена хипотеза при която, ако единият участник е изряден, на другия да не се дава възможност да представи документи - или липсващи или такива за отстраняване на несъответствията. При тази нормативна регламентация на чл. 68 ЗОП, не може да се приеме наличие на нарушение на принципите, залегнали в чл. 2, ал. 1 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Точното приложение на чл. 68 не може да се тълкува като противоречие с чл. 2 ЗОП, тоест не може да се приеме, че с изпълнението на задълженията по ал. 7 и ал. 8 от ЗОП се дава преимущество на неизправния участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка пред напълно изправния такъв, който в случая се явява жалбоподателя "ИПК Родина" и затова това възражение, поддържано и в жалбата до ВАС се явява неоснователно. Нарушение на процедурата би имало ако комисията на възложителя направо пристъпи към предложение за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1 от ЗОП, без да приложи ал. 7 и ал. 8 на чл. 68 ЗОП. В конкретния случай помощният орган е действал съобразно чл. 68, ал. 7, ал. 8, ал. 9 и ал. 10 от ЗОП. След като видно от Протокол № 2/14.12.2012 г., комисията на възложителя е допуснала до участие и двамата подали оферти - "Издателско - полиграфически комплекс Родина" АД и "Алианс принт" ЕООД, е извършила класирането според предварително обявения от възложителя в Обявлението критерий "най-ниска цена", при което според Методиката за оценяване в одобрената Документация за участие, на първо място е "Алианс принт" ЕООД, Кюстендил, а на второ място - "Издателско - полиграфически комплекс Родина" АД, София. КЗК правилно е приела, че предвид липсата на нарушения от страна на комисията по процедурата, респ. на възложителя, твърдението на жалбоподателя е неоснователно. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, на ответника - Народното събрание следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото касационно производство разноски за юрисконсултско възнаграждение, които на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения възлизат на 150 лева, а не поисканите в писмените бележки разноски в размер на 300.00 лева. На заинтересованата страна също се дължат своевременно поисканите разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от приложения Договор за правна защита и съдействие серия А № 0107807, фактура № 230 от 18.04.2013 г. и Списък на разноските, възлизат на 420 лева. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,