Решение № 18 от 5.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8812/2013 г.

Решение № 18 от 5.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8812/2013 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалби на "Пенсионноосигурително дружество Алианц България" АД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Дамян Груев" № 42, на Пенсионно-осигурителна компания "Доверие" АД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Тинтява" № 13Б, ет. 7 и на Мирослав Петров Севлиевски, гр. София, ул. "Смърч" № 24 срещу Практика по третиране на репо сделките и обратните репо сделки с безналични ценни книжа, регистрирани в централен депозитар, на Комисията за финансов надзор.

С Протокол № 8 от 15.02.2012 г. Комисията за финансов надзор приела Практика по третиране на репо сделките и обратните репо сделки с безналични ценни книжа, регистрирани в централен депозитар.

Жалбоподателите - "Пенсионноосигурително дружество Алианц България" АД (ПОД Алианц), "Пенсионно-осигурителна компания Доверие" АД (ПОК Доверие) и Мирослав Петров Севлиевски считат оспорената Практика по третиране на репо сделките и обратните репо сделки с безналични ценни книжа, регистрирани в централен депозитар (Практиката) за нормативен административен акт, който е издаден в противоречие с материалния закони и с целите на закона.

Становищата на страните съдът е изложил подробно в определението си от 26.05.2014 г., поради което няма да ги излага отново.

В представени допълнително писмени становища ПОД Алианц и ПОК Доверие освен твърдението за обща незаконосъобразност на Практиката сочат и конкретните разпоредби, които считат за незаконосъобразни.

Жалбоподателят - ПОД Алианц, счита за незаконосъобразни разпоредбите на Практиката досежно: правните субекти, за които Практиката е приложима - предложение (тире) пето; седемте изисквания към договора за репо сделка; задълженията на правните субекти за представяне на документи и информация в Комисията за финансов надзор (КФН/Комисията), за отразяване на репо сделките във финансовите отчети и определяне на стойността на договора; установеното минимално съдържание на договорите за репо и обратно репо сделки и на употребените понятия в частта, в която се прилагат за пенсионноосигурителните дружества и фондове за допълнително пенсионно осигуряване. Излага конкретни доводи за незаконосъобразността на посочените разпоредби. Моли Практиката да бъде отменена. Жалбоподателят се представлява от адв. Яна Мадина, Софийска адвокатска колегия.

Жалбоподателят ПОК Доверие счита за незаконосъобразни разпоредбите на Практиката досежно: квалификацията на репо сделката и обратната репо сделка с безналични ценни книжа като техника за получаване на краткосрочно финансиране (стр. 1, трети параграф); ограничаването на стойността, на която се сключва репо сделката - "не по-голяма от 70% от пазарната стойност на прехвърлените ценни книжа на датата на сключване на договора" (стр. 2, т. 4) и съответно определянето на стойността на отстъпката, която следва да бъде "не по-малка от 30% от пазарната стойност на ценните книжа" (стр. 4); изискването за максимален срок на договора за репо и обратно репо сделка "не по-дълъг от 6 месеца" (стр. 2, т. 5); т. 7 от изискванията към договора (стр. 2), съгласно която "изправната страна по договора придобива прехвърлените по сделката безналични ценни книжа, ако не са изпълнени условията по договора, като в този случай се счита, че договорът за репо и обратно репо с безналични ценни книжа се третира като договор за покупко-продажба на ценни книжа"; нормата, съгласно която адресатите на Практиката трябва да представят в Комисията заверени копия на сключените от тях договори за репо сделки и обратни репо сделки с цел удостоверяване на обстоятелствата, че репо сделката или обратната репо сделка отговаря на посочените в Практиката изисквания (стр. 2, предпоследен параграф, изречение първо); задължението приобретателят на безналични ценни книжа "да уведоми Комисията при неизпълнение на договора в случите по т. 7 (стр. 2, предпоследен параграф, изречение второ). Счита също, че текстът към въведението: "В случай на прехвърляне на акции, лицата се вписват в качеството им на акционери в книгата на акционерите, водена от ЦД, и същите имат право да упражняват и правата на глас в Общото събрание, т.е. могат да упражняват контрол или влияние върху дейността на дружествата, чиито акционери са" поражда притеснения с оглед на официално изложена позиция на Комисията в друг смисъл в документ, публично достъпен на електронната страница на Комисията. Излага конкретни доводи за незаконосъобразността на посочените разпоредби. Моли съда да отмени обжалваната Практиката. Жалбоподателят се представлява от адв. Смилена Стоилова, Софийска адвокатска колегия.

Жалбоподателят Мирослав Петков Севлиевски сочи, че въведените с Практиката реквизити на договора за репо и обратна репо сделка противоречат на принципа на свобода на договарянето, доколкото репо сделките са ненаименовани договори и единствените ограничения, които могат да се приложат спрямо тях са добрите нрави и императивните норми на закона. Доколкото подобни норми не се съдържат никъде извън Практиката, подобно "нормативно определено ограничение" към договорните отношения и задължения на поднадзорните лица се явява незаконосъобразно, поради което моли Практиката да бъде отменена. Представя доказателства за правния си интерес от оспорване на Практиката - договор за кредит със залог на финансови инструменти № 6 от 28.12.2010 г. и договор за репо на финансови инструменти № 1 от 22.03.2010 г. Жалбоподателят се представлява от адв. Виктор Токушев и адв. Ивайло Костов, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по жалбата - Комисията за финансов надзор, счита жалбите за неоснователни. Поддържа доводите си за характера на акта, които съдът е изложил в определението си от 26.05.2014 г., поради което няма да ги повтаря. В писмени бележки прави анализ на съдържанието на Практиката и обосновава извод, че с оспорената Практика Комисията за финансов надзор "не е регламентирала допълнителни изисквания към репо сделките - тя очертава пред поднадзорните си лица една типична репо сделка, която има такива характеристики, че не може да съставлява нарушение на предвидените в чл. 175 - чл. 179 и чл. 249 - 251 КСО изисквания и нарушения. По този начин всяко поднадзорно на комисията лице разполага с правна сигурност, че при посочените параметри на сделката не извършва административно нарушение". Сочи, че при дадените параметри "в резултат на обратна репо сделка не могат да бъдат нарушени количествените ограничения за инвестиране, предвид обстоятелството, че чрез нея не се стига до реални инвестиции в съответните финансови инструменти, тъй като е налице правен механизъм, даващ сигурност, че в кратък срок ще бъде извършено тяхното обратно изкупуване". Моли съда да отхвърли жалбите. Ответникът се представлява от юрисконсулт Весела Мандаджиева и от старши експерт Ирина Стоянова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на съдебното производство на основание чл. 159, т. 1 АПК. Оспорената Практика е приета на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН) и анализът на съдържанието й дава основание да се приеме, че с нея се разясняват начините на тълкуване от Комисията на посочените нормативни разпоредби, съдържа становището на органа за това какви действия трябва да бъдат извършени от дружествата с оглед на задълженията, предвидени в относимите нормативни актове. Практиката не съдържа административноправни норми и не засяга пряко правната сфера на правните субекти. Излага подробно механизма за издаване на индивидуални административни актове от Комисията по чл. 13, ал. 3 ЗКФН и възможността за съдебен контрол върху тях, което е гаранция за правата на оспорващите, както и съществуващият механизъм по чл. 13, ал. 4 - 6 ЗКФН за жалби и оплаквания. Сочи, че в Закона за Комисията за финансов надзор "не са предвидени процедури за осъществяване на съдебен контрол върху практиката на КФН по прилагане на нормативни актове, което е огласено съгласно чл. 9, ал. 1 ЗКФН и в случаите на промяната й, съгласно чл. 13, ал. 6 ЗКФН". Сочи, че практиката е огласена в съответствие с чл. 9, ал. 1 ЗКФН и принципите на последователност и предвидимост по чл. 13 АПК и не съдържа властническо волеизявление, поради което жалбите са недопустими на основание чл. 159, ал. 1 АПК и съдебното производство следва да бъде прекратено. Сочи съдебна практика.

Върховният административен съд счита жалбите за допустими - подадени са срещу акт на държавен орган, който има белезите на нормативен административен, от лица, за които е налице право на оспорване. Доводите досежно характера на акта и правото на оспорване съдът изложи в определението си от 26.05.2014 г. С оглед на заключението на прокурора, дадено в съдебно заседание на 29.09.2014 г., съдът извърши още веднъж проверка на характера на акта и на правото на жалбоподателите на оспорване и счита, че не са налице основания за промяна на изводите му.

При преценката на характера на един акт съдът винаги изхожда не формално от наименованието му, а от неговото съдържание. Съдържанието на акта е това, което предпоставя действието му и с оглед на това неговите правни последици, в съответствие, с които се извършва и класификацията му. Безспорно е, че Комисията за финансов надзор, в изпълнение на основни принципи в работата на административните органи - достъпност, публичност, прозрачност, последователност и предвидимост, чл. 12 и 13 АПК, и в изпълнение на изричната разпоредба на чл. 9, ал. 1 ЗКФН огласява публично следваната политика и създадената практика по прилагането на нормативните актове, както и мотивите за тяхната промяна.

Както изрично сочи чл. 9, ал. 2 ЗКФН следваната политика по прилагането на нормативните актове включва средствата, които комисията избира и използва при упражняване на своята оперативна самостоятелност за постигане на целите на закона. В хипотезата на репо сделките, при отчитане на действащата нормативна уредба - подробно изброена в определението на съда от 26.05.2014 г., т. II, 7, законодателят не е предоставил на надзорния орган оперативна самостоятелност за преценка коя сделка е репо и коя не е. С оглед на това оспореният акт не би могъл да бъде следвана политика по смисъла на чл. 9, ал. 2 ЗКФН.

Създадената практика по прилагането на нормативните актове, по смисъла на чл. 9, ал. 1 ЗКФН, по своята същност е преглед на вече осъществена практика по прилагането на съответния нормативен акт. На основата на този преглед органът извежда позитивна и/или негативна практика по прилагането на закона, която служи за илюстрация, за ориентир, за "модел", както сочи и органът. Нейното наличие създава яснота у поднадзорните лица за точния смисъл и съдържание на правните норми. Но това значи, че по своето предназначение създадената практика по смисъла на чл. 9, ал. 1 ЗКФН не може да съдържа правила за поведение.

От съдържанието на оспорената Практика е видно, че под формата на "модел" за репо и обратна репо сделка Комисията въвела изисквания, които не фигурират в разпоредби на нормативните актове, които регламентират този вид сделки, както и че въвела задължения за страните по репо сделките, които не са уредени в правна норма, независимо законова или подзаконова (виж изложението по т. III. 1.а. на определението от 26.05.2014 г.). Тези изисквания и задължения не са нищо друго освен правило за поведение. Поради това, в конкретния случай, с оглед на съдържанието на оспорената Практика, съдът приема, че същата представлява нормативен административен акт. Факта, че в други случаи, издавани от Комисията практики не са съдържали правила за поведение, поради което съдът е приел за недопустимо оспорването им, не е аргумент за характера и на оспорената Практика.

Разпоредби в Практиката, които въвеждат правила за репо сделките, несъдържащи се в нормативните актове и в частност в легалните дефиниции на репо сделките - § 1, т. 15 от Кодекса за социалното осигуряване (КСО), § 1, т. 7 от Наредба № 38 от 23.12.2004 г. за капиталовата адекватност на банките, приета от Управителния съвет на Българска народна банка, съдържаща дефиниция на репо сделка, § 1, т. 6 от Наредба № 5 от 4.10.2007 г. за реда и условията за придобиване, регистриране, изплащане и търговия с държавни ценни книжа, приета от министъра на финансите и Българска народна банка:

1. Ограничаване на стойността, на която се сключва репо сделката - т. 4, стр. 2, "сделката се сключва на стойност, не по-голяма от 70% от пазарната стойност на прехвърлените ценни книжа на датата на сключване на договора".

2. Определяне на максимален срок на договора - шест месеца, т. 5, стр. 2.

3. Изискване за предоставяне на допълнително обезпечение - т. 6, стр. 2, "в случай че пазарната стойност на прехвърлените ценни книжа спадне под 30% от тяхната пазарна стойност на датата на сключване на договора".

4. Определяне на минималната стойност на отстъпката - стр. 4, "Стойността на отстъпката, определена в процент по т. 2, б. "д", към датата на подписване на договора следва да бъде не по-малка от 30% от пазарната стойност".

5. Определяне императивно на правните последици от неизпълнението на договора - стр. 2, "изправната страна по договора придобива прехвърлените по сделката безналични ценни книжа, ако не са изпълнени условията по договора, като в този случай се счита, че договорът за репо и обратно репо с безналични ценни книжа се третира като договор за покупко-продажба на ценни книжа".

Разпоредби в Практиката, които въвеждат задължения за страните по сделките, които не се съдържат в нормативен акт:

1. Поднадзорните лица представят в Комисията заверени копия от сключените от тях договори за репо сделка или обратно репо сделка, включително и допълнителните споразумения - стр. 2;

2. При неизпълнение на договора в случаите по т. 7 приобретателят на безналичните ценни книжа уведомява Комисията - стр. 2.

Разпоредби, които определят правните субекти, за които Практиката е приложима и за които в нормативен акт няма разпоредба, която да ги прави адресати на установен от Комисията фактически състав на репо сделката и на установени от Комисията задължения:

1. Посочените в т. II. 4 на определението на съда от 26.05.2014 г.

Така посочените разпоредби установяват правопораждащи за признаването на една сделка за репо и произтичащите от това правни последици юридически факти, създават пряко задължения за страните по репо сделки и правят задължително за визираните правни субекти въведената от Комисията регулация, поради което имат характер на нормативно правило за поведение.

Това прави Правилата нормативен административен акт. Фактът, че Правилата съдържат и разпоредби, които повтарят съдържанието на нормативни (законови и подзаконови) разпоредби не води до различен извод за характера на акта в неговата цялост. Наличието на правни норми определя характера на целия акт.

Следва да се посочи, че Практиката, с изключение на частта, в която са изброени нейните адресати, не съдържа препращане към релевантната нормативна уредба. Съгласно чл. 9, ал. 1 ЗКФН създадената практика е такава по прилагането на нормативните актове. В оспорената Практика не е посочено по прилагането на кой от нормативните актове, които регламентират репо сделките, е.

Фактът, че издаваните от Комисията индивидуални административни актове подлежат на съдебен контрол, в рамките, на който съдът извършва контрол за законосъобразност, също не може да доведе до извод за ненормативен характер на Практиката. Съдът не възприема този довод в заключението на прокурора.

С оглед на изложеното съдът счита, че оспореният акт е нормативен административен и жалбите са допустими.

Релевантните за предмета на спора факти са изложени в определението на съда от 26.05.2014 г. - т. II.

Въз основа на установените факти и в съответствие с правомощията си по чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 196 АПК съдът установи от правна страна следното:

Първото условие за законосъобразност на един нормативен административен акт, съгласно чл. 146, т. 1 АПК, е да е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за нормативните актове (ЗНА), съответно чл. 76, ал. 1 АПК, нормативни административни актове се издават от изрично овластени от Конституцията или закон органи. Безспорно е, че Комисията за финансов надзор по принцип е орган, комуто законодателят възлага издаването на нормативни административни атове. За издаването обаче на нормативен административен акт с предмет регламентация на правопораждащите репо сделките юридически факти и задълженията на страните по сделките законодателят не е делегирал компетентност на Комисията. Липсата на законово определена компетентност за издаването на даден нормативен акт прави същия нищожен. Само законът може да оправомощи даден орган в държавата да издаде нормативен акт. Законодателят е този, който преценя необходимостта от правна регламентация с подзаконов нормативен акт, т.е. степента на правна абстракция на нормите, той определя коя материя трябва да бъде регламентирана на подзаконово ниво и кой е органа, който да стори това.

Като издал оспорения акт, без да има законова делегация за това, надзорният орган издал нищожен административен нормативен акт. Съдът следва да обяви нищожността му.

Липсата на компетентност за издаване на оспорения акт лишава от предмет проверката на съда досежно другите твърдяни пороци на оспорения акт, поради което съдът не се произнася по останалите основания за оспорване визирани в чл. 146 АПК.

При неподаване на касационни жалби или протест или при тяхното отхвърляне от второинстанционния съд решението1 на основание чл. 194 АПК, да се обнародва в Държавен вестник.

Водим от горното и на основание чл. 193, ал. 1 и чл. 194 АПК Върховният административен съд