Решение № 257 от 11.06.2009 г. на ВКС по н. д. № 149/2009 г.

Решение № 257 от 11.06.2009 г. на ВКС по н. д. № 149/2009 г., II н. о., НК, докладчик съдията Савка Стоянова Производството е по реда на чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК. Главният прокурор на Република България е направил искане за възобновяване на ч.н.д. № 3542/2008 г. на Районен съд гр. В., отмяна на решението на Варненския окръжен съд от 10.01.2009 г. постановено по в.н.ч.д. № 1767/2008 г. и връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд. В искането се твърди, че въззивното решение е постановено в нарушение на чл. 68, ал. 1 НК, поради което е налице и касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Прокурорът при Върховната касационна прокуратура поддържа искането по изложените в него съображения. Осъденият не се явява и не взема становище по искането. Назначеният му служебен защитник намира искането за неоснователно, заявява, че при постановяване на въззивното решение не са допуснати нарушения и предлага искането да се остави без уважение. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Искането на Главния прокурор е процесуално допустимо, тъй като е направено от легитимна страна и в предвидения в чл. 421, ал. 1 НПК шестмесечен срок от влизането в сила на съответния акт. Разгледано по същество искането е основателно и съображенията за това са следните: Варненският районен съд с влезли в сила присъди съответно на 9.12.2005 г. и 30.01.2006 г. постановени по н.о.х.д. № № 5124/2005 г. и 141/2005 г. признал А. Н. за виновен в това, че на 11.09.2005 г. и 9.11.2004 г. е извършил престъпление по чл. 343б, ал. 1 НК, за които му е наложил наказания от по три месеца лишаване от свобода, с приложение на чл. 66, ал. 1 НК с изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдите в сила. С определение от 16.05.2007 г. по ч.н.д. № 1644/2007 г. Варненският районен съд на основание чл. 25 във вр. чл. 23, ал. 1 НК определил на осъдения едно общо наказание в размер на три месеца лишаване от свобода, чието изпълнение отложил на основание чл. 66, ал. 1 НК с изпитателен срок от три години. Определението е влязло в сила на 1.06.2007 г. В рамките на изпитателния срок, на 23.12.2006 г. А. Ю. Н. отново извършил деяние по чл. 343б, ал. 1 НК, за което бил предаден на съд и по образуваното н.о.х.д. № 1257/2007 г. на Варненския районен съд, приключено с одобрено споразумение за прекратяване на наказателното производство Н. е признат за виновен за престъпление по чл. 343б, ал. 1 НК и му е наложено наказание "пробация" за срок от една година, при следните пробационни мерки: "задължителна регистрация по настоящ адрес", "задължителни срещи с пробационен служител" и "безвъзмезден труд в полза на обществото". Определението е постановено, съответно влязло в сила на 19.03.2007 г. Поради неизпълнение на наложените пробационни мерки в производство по чл. 451 и сл. НПК Варненският окръжен съд образувал ч.н.д. 458/2008 г. и с определение заменил частично наказанието "пробация" с наказание лишаване от свобода за срок от шест месеца, което да се изтърпи ефективно при първоначален "общ" режим. Замяната на наказанието е дала основание на Районна прокуратура - Варна да предложи на Варненския районен съд произнасяне по приложението на чл. 68, ал. 1 НК, което последния сторил с определение от 3.11.2008 г. по ч.н.д. № 1644/2008 г. като е постановено изтърпяване на отложеното на основание чл. 66, ал. 1 НК определено общо наказание от три месеца лишаване от свобода. Варненският окръжен съд по в.н.ч.д. № 1767/2008 г. е отменил това определение, приемайки го за постановено в нарушение на чл. 68, ал. 1 НК. При това процесуално развитие настоящият състав намира, че решението на Варненския окръжен съд от 10.01.2009 г. по в.ч.н.д. № 1767/2008 г. е постановено в нарушение на закона - касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Съображенията на въззивния съд, че при решаване на въпроса дали са налице предпоставките на чл. 68, ал. 1 НК се преценява какво по вид е наложеното на осъдения наказание, а не полученото чрез замяна, поради неизпълнение на определеното с влязлата в сила присъда такова не са правилни. Замяната на наказанието пробация с лишаване от свобода води до всички последици, каквито следват от осъждането и налагане на наказание лишаване от свобода. За това, когато се преценява дали едно лице е осъждано на лишаване от свобода, или не, трябва да се взема предвид не наложеното с присъдата наказание, в случая пробация, а замененото по реда на чл. 421 и сл. от НПК т. е. лишаване от свобода. В този смисъл е и ТР № 79/1983 г. на ОСНК, което независимо, че е по повод замяна на наказанията поправителен труд и задължително заселване с лишаване от свобода е относимо и към новия вид наказание пробация. Поради изложените съображения настоящият състав намери, че е налице соченото в искането на Главния прокурор нарушение на чл. 68, ал. 1 НК, въззивното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане на въззивния съд . Водим от гореизложеното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение