Решение № 12997 от 30.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10173/2016 г.

Решение № 12997 от 30.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10173/2016 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, вр. чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Р. Т." АД и "АСМ-БГ Инвестиции" АД, двете дружества със седалище гр. С., против решение № 5405/26.07.2016 г. по адм. дело № 399/2016 г. на Административен съд-С. град, Т. отделение, 46-ти състав, с което са отхвърлени като неоснователни жалбите им, срещу решение № Ц-27/31.07.2015 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, в частта му по раздел IV, т. 5 и т. 6. Релевирани са доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяна на първоинстанционното решение и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред АССГ. Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/, чрез процесуалния си представител в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Електроенергиен системен оператор" ЕАД /ЕСО/, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата, подадена от "Р. Т." АД и "АСМ-БГ Инвестиции" АД, против решение № Ц-27/31.07.2015 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, в частта му по раздел IV, т. 5 и т. 6, с която за производителите на електрическа енергия от слънчева и вятърна енергия, присъединени към електропреносната и електроразпределителните мрежи, е определена цена за достъп до електропреносната мрежа без ДДС, в размер на 7.14 лв/МВч, при посочените в т. 6 ценообразуващи елементи - необходими годишни приходи от 20 307 хил. лв и количества електрическа енергия от 2 844 860 МВч. В първоинстанционното производство са релевирани възражения за наличието на отменителни основания по чл. 146, т. 2 - 5 АПК. Твърди се, че органът не е спазил установената форма и е нарушил процесуалните правила, доколкото издаденото решение не съдържа включително икономическа обосновка на приетия размер разходи за допълнителен резерв и на стойността на възвращаемост на капитала, което влече извод за липсата на фактически основания за издаването на акта. Изтъкнато е, че при издаването му не е спазен материалния закон, изискващ определените от комисията цени да не са дискриминационни. Възразено е, че решението е дискриминационно спрямо производителите на слънчева и вятърна енергия. Развити са доводи, че цената е определена в нарушение на изискванията на Наредба № 1/2013 г., както и че с него не са спазени разпоредбите и целите на ЗЕ и ЗЕВИ за насърчаване на производството и потреблението на енергия, произведена от възобновяеми източници, както и съответните, относими актове от правото на Европейския съюз. С оглед на тези оплаквания и въз основа данните от представената административна преписка, съдът е установил, че производството по определяне на цени е започнало по заявление за утвърждаване на цени на електрическата енергия, подадено от ЕСО на 31.03.2015 г., по което е изчислена за предстоящия регулаторен период от 1.07.2015 г. до 30.06.2016 г., цена за достъп на производители от слънчева или вятърна енергия, която се изкупува по преференциални цени в размер на 5.59 лв/МВч. Към заявлението е приложено самостоятелно предложение за утвърждаване на посочената цена за достъп, основана на осигурени допълнителни резервни мощности, балансиращи променливата генерация от соларните и вятърни паркове, които по изброените причини са останали некомпенсирани в периода 2012-2014 г. Компенсация не е постигната и с предходното решение № Ц-6/13.03.2014 г. В предложението са посочени и изходните условия, съставляващи база за определяне на процесната цена на достъп: разходите за осигуряване на допълнителния резерв, формирани на база средночасова разполагаемост 170 МВт, остойностени по цена от 10 лв/МВч.; очакваното значително намаление на приходите от реактивна енергия, вследствие изменението на чл. 7 от приложимата наредба, поради ограничаване на използването на реактивна енергия от разпределителните дружества и крайните клиенти и неизплатените задължения на клиентите към ЕСО към 31.01.2014 г. за реактивна енергия. Посочена е норма на възвращаемост, вече утвърдена с решение № Ц-6/2014 г., като са определени и прогнозните количества енергия от ФЕЦ и ВяЕЦ за регулаторния период. Всички ценообразуващи елементи са представени в табличен вид, съпоставени с предходния регулаторен период. Преди изготвяне на доклада от назначената работна група, от ЕСО е внесено допълнение от 22.05.2015 г., в което към ценообразуващите елементи по таблицата от предложението му от 31.03.2015 г. е включен и изчислен некомпенсиран разход за осигуряване на допълнителен резерв за първично и вторично регулиране, свързан с производството на енергия от ФЕЦ и ВяЕЦ. Предложено е също така изменение при поетапно компенсиране на разходите, начиная от 01.07.2015 г. На тази нова база е формирана предлагана цена на достъп, възлизаща на 11.60 лв. Обосновано, в резултат съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, административният съд е счел, че при приемане на процесното решение са изпълнени всички нормативни изисквания във връзка с подготовката и общественото му обсъждане, кворума на заседанието, на което е прието, и мнозинството. В тази връзка правилно е констатирано, че атакуваният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на материалната и времевата му компетентност, в писмена форма и при излагане на фактическите и правни основания за това. Възраженията на жалбоподателите са обсъдени подробно, при което е прието, че в случая е съобразена разпоредбата на чл. 27 НРЦЕЕ, за регулиране на цената за достъп до електропреносната мрежа, която има специален характер по отношение на общите правила за утвърждаване, определяне и изменение на цени по глава четвърта от нея. Цената за достъп може да включва различни компоненти в зависимост от структурата на разходите, при изпълнение на условието по чл. 31, ал. 2 ЗЕ - да възстановява икономически обоснованите разходи за дейността на енергийното предприятие, което в случая е налице. В резултат, за законосъобразно е прието извършеното компенсиране на направените разходи за допълнителна разполагаемост за периода от септември 2012 до април 2015 г. В подкрепа на този извод са и разпоредбите във връзка с договорите за достъп, уредени в Правилата за търговия с електрическа енергия и Правилата за управление на електроенергийната система. Доколкото използването на преносната мрежа е не само за пренос на ел. енергия, но и за предоставяне на допълнителни услуги и получаване на системни услуги, е съобразено съдържанието на системните услуги, легално дефинирано в нормата на т. 53а ДР ЗЕ, като е отчетена спецификата при предоставянето им от страна на ЕСО на ФЕЦ и ВяЕЦ, силно зависими от променливите метеорологични условия. Приета е за неоснователна жалбата и срещу определената от КЕВР норма на възвращаемост в размер на 3.33%. Още повече, че този размер е приложен и за останалите необжалвани части от решението, като е много под размера, вече определен в решение № Ц-6/2014 г. - от 6.83%, и съответства на правилата на чл. 14 и чл. 9 от наредбата. Правилно е съобразено и разпределението на доказателствената тежест в процеса, включително с оглед недоказаността на възражението на жалбоподателя срещу стойността на нормата на възвръщаемост, както и че комисията подробно е мотивирала утвърдената от нея цена. В съдебния акт са анализирани доводите по жалбата за неравнопоставеност между отделните производители на електрическа енергия. В тази връзка е посочено, че в областта на енергетиката равнопоставеност означава не еднакви цени за достъп за всички производители, а равни възможности за участие на енергийния пазар и то по начин, който да не води до неоснователно обременяване на една категория предприятия за сметка на друга. Необходимостта ЕСО да извърши допълнителни разходи, обусловени от спецификата на производство от процесните централи обективно обуславя определянето на по-висока цена за достъп за тях. Правилно за неоснователни са счетени и възраженията за противоречие на акта с целта на закона. Изцяло е разграничено правото на производителите на енергия от възобновяеми източници на преференциално изкупуване на произведената от тях ел. енергия при спазване правилата на ЗЕВИ, от правото им да използват преносната мрежа, уредено в ЗЕ и то по начин, по който да се оптимизират разходите и ефективно да се ползват енергийните ресурси. Обсъдени са и възраженията на жалбоподателя за недължимост на цена за достъп на ЕСО, тъй като заплащал такава на съответното електроразпределително дружество, при което същите са приети за неоснователни с оглед изричното правило на чл. 29, ал. 3 ПТЕЕ. По тези съображения, обжалваната част на акта на регулаторния орган е приета за законосъобразна, а жалбата против нея - за неоснователна. Решението е правилно. В касационната жалба под формата на касационни основания най-общо са възпроизведени възраженията, релевирани в първоинстанционното производство. В тази връзка, на първо място следва да се отбележи, че не намират основание оплакванията за допуснати при постановяване на административния акт съществени нарушения на процесуални правила. Действително, съдът е установил, че в случая не е спазено правилото на чл. 36а ЗЕ, налагащо ЕСО, като оператор на преносна мрежа, един месец преди подаване на заявлението за изменение на действащи цени, да оповести предложението си в средствата за масова информация. Заинтересованата страна не твърди и не представя доказателства за изпълнение на това свое задължение, поради което правилно е прието, че ЕСО не е оповестил предложените от него цени. Обоснован е направеният в тази връзка извод, че и прието за приложимо, нарушението на горепосоченото изискване няма съществен характер, тъй като не е засегнало правото на защита на жалбоподателите. Смисълът на оповестяването е да бъдат информирани потребителите на предоставяната услуга за предстоящо производство във връзка с промяна на цената, на която тя се предоставя. Това уведомление е извършено от регулиращата комисия, която е публикувала на интернет страницата си информация за започналото административно производство по издаване на решение № Ц-27 и за предстоящото му обществено обсъждане. С това жалбоподателите също следва да се считат уведомени и не са имали обективна пречка да участват в обсъждането и след като се запознаят с предложенията, да изразят становище по тях, както са направили редица други субекти на провоотношения, във връзка с енергетиката. Ето защо неспазването от ЕСО на задължението му по чл. 36а, ал. 1 ЗЕ не съставлява нарушение на административните правила, водещо до незаконосъобразност на административния акт. Друго нарушение на тези правила според касаторите е неприлагане от страна на ЕСО на доказателствата, изискуеми според приложимата наредба и Указанията за образуване на цената за достъп до електропреносната мрежа и цената за пренос на ел. енергия през електропреносната мрежа при прилагане на метод на регулиране "норма на възвръщаемост", във връзка с подаденото заявление за изменение на цените. Възражението е неоснователно на първо място, поради факта, че самият регулаторен орган е преценил, че направеното предложение на оператора е редовно, като информацията, с която разполага и до която има достъп е достатъчна да обоснове разчетите и данните, съдържащи се в него. Отделно от това една част от информацията е публично достъпна, като подлежаща на публикуване; друга част е достъпна и е на разположение на комисията по силата на изпълнение на задълженията на ЕСО, като лицензиант - чл. 52 от Наредба № 3/2013 г.; трета част се извлича от съответните отчети и данни, предоставени от останалите лицензианти - НЕК, електроразпределителни и електроснабдителни дружества, доколкото с решение № Ц-27 се регулират цени и на други участници в процеса. На трето място, ако жалбоподателите са смятали, че някои от предоставените от ЕСО данни не съответстват на действителното положение, са имали процесуалната възможност да поискат извършване на проверка чрез съдебно-икономическа експертиза. Изобщо, изложените от съда в тази връзка мотиви, противно на оплакванията в касационната жалба, са подробно обосновани и правилни, поради което не е нужно да се повтарят. Неоснователни са и твърденията за допуснати нарушения на материалния закон, тъй като дължимата цена за достъп е определена не само въз основа на данните за предходния 12-месечен отчетен период, наречен базисна година, но в него са включени и разходи за компенсиране, направени от ЕСО за осигуряване на допълнителни резервни мощности за балансиране на променящата се генерация енергия, произвеждана от вятърни и соларни паркове и то за периода 2012-2015 г. Оплакването е неоснователно с оглед действащите към момента на приемане на решението принципи и правила при ценообразуването. Нормата на чл. 27 НРЦЕЕ е част от раздел трети от тази наредба, уреждащ правоотношенията във връзка с регулирането на цените. Първата и третата алинея от нея показват базата данни, която подлежи на оценка и анализ при утвърждаването им от регулаторния орган, като ал. 1 има за предмет прогнозните приходи и прогнозното количество ел. енергия, а ал. 3 - пределната стойност на разходите за закупуване на студен резерв и допълнителни услуги. В същото време ал. 4 сочи компонентите, които се включват в цената за достъп в неизчерпателен вид, тъй като позволява включване, освен на цената за мощност/разполагаемост и цената за енергия и други елементи, функционално свързани със структурата на разходите. Именно, като разход ЕСО е посочил пред комисията финансовите средства за осигуряване на допълнителен резерв за първично и вторично регулиране, свързан с производството на ел. енергия, произведена от вятърни централи и фотоволтаици. Понятията са легално дефинирани в § 1, т. 13 и т. 45 от допълнителната разпоредба на ПУЕС. П. регулиране е автоматична децентрализирана функция на турбинните регулатори на синхронизираните към електроенергийната система производствени агрегати, която поддържа баланса между производството и потреблението, като променя изходящата мощност на генераторите в зависимост от отклоненията на честотата. А вторичното е централизирано автоматично управление на генераторни блокове в контролна зона и/или блок, базирано на използване на резерва за вторично регулиране за изпълнение на формулираните две цели. Както в административното, така и в съдебното производство ЕСО обосновава направените за това разходи с обективната необходимост от закупуване на допълнителни резервни мощности, чрез които да се балансира променливата генерация на соларни и вятърни паркове. То е обусловено от случайното изменение на параметрите на първичните енергийни източници, които тези производители използват - слънце и вятър, предизвикващи големи отклонения в отдаваната от тях мощност. Това не е характерно за други производители на енергия от възобновяеми източници, поради това по отношение на тях не се твърдят от оператора направени допълнителни разходи. Преценено от този аспект, възражението на жалбоподателите за неравностойно третиране е неоснователно и правилно не е уважено от първоинстанционния съд. Най-общо данните, предоставени от ЕСО за направени разходи в периода от 2012 г. до 2015 г., които са останали незаплатени, не са опровергани в хода на производството по проверка законосъобразността на решението на комисията и поради това са приети от нея и от съда. По делото е представено, като доказателство от жалбоподателите решение № Ц-6/2014 г. на комисията. От съдържанието му се установява, че още при издаването му е изследван въпросът с останалите невъзстановени разходи, извършени от ЕСО за балансиране на енергийната система при промените в нея, предизвикани от ФЕЦ и ВяЕЦ и са предприети частични мерки за компенсирането им, които обаче не са довели до пълното възстановяване за предходния период. Поради тази причина ЕСО ги е посочил отново в разчетите си за предходния регулаторен период, като едновременно с това е предложил мерки за възстановяването им за следващите два регулаторни периода. Регулаторния орган е съобразил тежестта на задължението и упражнявайки правомощията си е направил корекция, като е приел за обосновано компенсирането на разходите не за два, а за три последващи регулаторни периода. Правилно съдът е отчел, че разпоредбата на чл. 31, ал. 1 ЗЕ изисква от комисията при изпълнение на функцията си по ценово регулиране, да се ръководи от допълнителни принципи: цените да са недискриминационни, да са основани на обективни критерии и да са определени по прозрачен начин. Едновременно с това трябва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността на енергийните предприятия, включително разходите за управление на енергийните обекти и за поддържане на резервни и регулиращи мощности, необходими за надеждно снабдяване на клиентите. Така, с оглед установеното по представените от ЕСО разчети пред регулаторния орган, че определената цена за достъп с предходното решение № Ц-6/2014 г. не е довела до пълното компенсиране на разходи, направени след септември на 2012 г. в резултат на ЗИДЗЕ, обн. ДВ, бр. 54/2012 г. в сила от 17.07.2012 г., правилно е прието, че процесното решение, с което за следващ регулаторен период, невъзстановеният размер също е отчетен при определяне на цената, не противоречи на приложимия материален закон. Неоснователно се твърди и наличие на противоречие на атакуваното пред първата инстанция решение на КЕВР, с целта на закона, доколкото с обявяването на по-висока цена за достъп на ФЕЦ и ВяЕЦ се изземвали част от преференциално определените цени. Възраженията са неоснователни, както правилно е приел и административният съд след анализа им. Заплащането на преференциална цена на енергийните дружества за произведената от тях енергия е предмет на договорни правоотношения между тях и енергоснабдителните дружества. В конкретния случай това става въз основа договори за изкупуване на ел. енергия, сключени между жалбоподателя и "НЕК" ЕАД. А осигуряването на достъп до електропреносната мрежа е съвсем различно правоотношение, възникнало между различни субекти и имащо за предмет предоставяне на мрежови услуги. Задължението за заплащането им, базата върху която се начислява и редът са уредени в нормата на чл. 29 ПТЕЕ. А самото понятие "мрежови услуги" е легално дефинирано в § 1, т. 6 ПТЕЕ, като достъп до електропреносната мрежа, пренос на ел. енергия през нея, както и достъп до електроразпределителните мрежи и пренос на ел. енергия през тях. Съпоставката на ал. 2 и ал. 3 от чл. 29 ПТЕЕ показва, че производителите дължат цени за достъп и за пренос до електропреносната мрежа и за други мрежови услуги, независимо дали са присъединени към нея или са присъединени само към електроразпределителната мрежа. Задължението е обективно обусловено и нормативно заложено, поради което заплащането му по никакъв начин не може да се интерпретира, като изземване на част от преференциалната цена. Същевременно то не представлява включване в цените за дадена лицензирана дейност, на разходи за друга лицензирана дейност и оттам, не съставлява кръстосано субсидиране на НЕК и ЕСО, като държавни предприятия - понятие, легално дефинирано в § 1, т. 30 ДР ЗЕ. Ясната разпоредба на чл. 29, ал. 3 ПТЕЕ урежда начина и реда, по които става заплащането. Това прави неоснователно и възражението за незаконосъобразност на решението на КЕВР, поради липса на определяне на начина, по който ще се извършва плащането на цената за достъп. По тези съображения, съдът счита касационната жалба за неоснователна. Обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила. А с оглед изхода от спора и исканията, направени от процесуалните представители на ответника и заинтересованата страна, касаторите следва да бъдат осъдени да им заплатят по 300 лева юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение