Решение № 5355 от 26.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15775/2009 г.

Решение № 5355 от 26.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15775/2009 г., II о., докладчик председателят Славка Найденова Производството по делото е образувано по реда на чл. 208 и сл. АПК по касационна жалба на Стоян Русев Димитров и Калинка Антонова Димитрова, двамата от гр. Ямбол, срещу решение № 116/27.10.2009 г., постановено по адм. д. № 132/2009 г. на Административен съд - гр. Ямбол, като в нея се развиват оплаквания за допуснати процесуални нарушения, неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост. Иска се решението да се отмени и делото се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд или се постанови решение по същество, с което се уважи жалбата им. Ответникът, община гр. Ямбол, не е изразил становище. Становището на представителя на Върховната административна прокуратура е, че касационната жалба е неоснователна и предлага да се остави без уважение. Върховният административен съд, II отделение, в настоящия съдебен състав приема, че касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а след като обсъди доказателствата по делото във връзка с касационните оплаквания и провери решението, счита, че е основателна. С обжалваното решение Административен съд - гр. Ямбол, в производство по реда на чл. 215, ал. 1 ЗУТ, отхвърлил жалбата на Стоян Русев Димитров и Калинка Антонова Димитрова, срещу отказ на главния архитект на община гр. Ямбол, постановен по молбата им, вх. № 07-С-907/02.07.2009 г., за издаване на у-ние за търпимост по § 16 ПР на ЗУТ, за посочените в молбата постройки. За да постанови решението си съдът приел, че отказът е законосъобразен, поради това, че не са налице условията за издаване на исканото у-ние. Приел, че всички постройки са недопустими по действуващите ПУП и по правилата и нормативите, действували по време на извършването им и съгласно този закон. Решението е неправилно. Жалбоподателите са поискали издаване на у-ние за търпимост на постройки, изградени в имота им за времето 1976 - 1982 г., като са описали същите с идентификационните им номера по кадастралната карта. У-нието за търпимост представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 3 АПК, тъй като представлява документ от значение за признаване, упражняване или погасяване на права или задължения, като същото има доказателствена сила само пред съответните нотариални служби при прехвърлителни сделки. С оглед на това жалбоподателите са имали право да го поискат, независимо, че не са посочили къде то ще им послужи, и отказът да им се издаде такова представлява индивидуален административен акт и подлежи на оспорване по реда на чл. 215, ал. 1 ЗУТ. В конкретния случай е поискано у-ние за 5 постройки като част от тях на допълващо застрояване, посочени и описани в изричния отказ да се издаде исканото у-ние. За да са търпими постройките съгласно § 16, ал. 1 ЗУТ, следва да са налице изискванията по него, а не само да са извършени до 07.04.10.987 г., а именно да са били допустими по ПУП и по правилата и нормативите към момента на изграждането им или по сега действуващите по ЗУТ. В конкретния случай безспорно е установено, че четири от постройките № № 87374.553.71.1, 2, 4, и 5 са изградени в периода 1976 - 1992 г., т. е. изградени са при действието на отменените ЗТСУ, ППЗТСУ и Наредба № 5 за ПНТСУ от 1977 г. За сграда № 87374.553.71.3 е установено, че е изградена преди това, като точната година не е установена /по данни на жалбоподателите е около 1920 г./. Видно от оспорения отказ, в същия липсват мотиви и фактически основания за издаването му, като административният орган не е изложил съображения защо постройките са недопустими и на кои правила и нормативи противоречат по законодателството, действувало към момента на изграждането им, както и по сега действуващите правила и нормативи по ЗУТ. Следвало е за всяка от постройките да се посочи коя година е изградена и на кои правила и нормативи към момента на изграждането й противоречи и защо, както и защо не се приемат представените строително разрешение и протоколи за изграждането на някои от тях, и какви са причините да не се вземат предвид относно търпимостта им. В отказът само е приповторена нормата на § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ, както и са посочени някои технически параметри на постройките, като размери и пр. Като мотиви и фактически основания за издаването му не може да се приеме и съставеният Констативен акт № 28/11.06.2009 г. от работна група при общината, тъй като от една страна същият не е съставен в производството по издаване на исканото у-ние за търпимост, а от друга в него също не са изследвани условията допустими ли са постройките, предмет на отказа към момента на изграждането им или по правилата и нормативите по ЗУТ, а е взето становище само дали за законни или не. Освен това протоколът се отнася само за три от постройките, за които е поискано издаването на у-нието. Само на това основание отказът е бил незаконосъобразен, тъй като не отговаря на изискванията по чл. 59, ал. 1 и ал. 2, т. 4 и 8 АПК и е следвало да бъде отменен. Установяването на мотивите и фактическите основания за издаването на административния акт в съдебното производство по оспорването му, е недопустимо, включително и със заключение на вещо лице. Съдът е следвало да го отмени и върне административната преписка за ново произнасяне. Като е приел, че отказът е законосъобразен съдът е постановил решението си при неправилно прилагане на материалния закон и е необосновано, поради което са налице отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да се отмени. Следва да се постанови решение по същество, с което се отмени оспорения отказ и административната преписка се върне на главния архитект на общината за ново произнасяне по направеното искане. Следва в новия акт главния архитект за всяка постройка да посочи кога е изградена, какъв вид представлява и за какво се ползува, както и допустима ли е по действуващия план и по правилата и нормативите към момента на изграждането им или по сега действуващия ЗУТ. Ако те са допустими към един от посочените моменти с оглед действувалата нормативна уредба, следва да издаде положителен акт, а ако установи, че не - актът ще е отрицателен, но след като са изложени мотиви и фактически основания за това. При новото произнасяне от административния орган следва да се има предвид и обстоятелството, че новото строителство, предвидено в действуващия застроителния план, е неотносим към търпимостта постройките и прилагането на § 16, ал. 1 ЗУТ. Същият би имал значение само при искане от собствениците на имотите, издаване на строителни книжа за изграждане на предвиденото строителство по него, по тяхна воля, когато решат да го извършат. По силата на влезлия застроителен план е недопустимо да се принуждават собствениците на имотите да извършат предвиденото застрояване в него. С оглед горното следва на касационните жалбоподатели да се присъдят направените от тях разноски за първата инстанция /за касационната не са поискали присъждане, видно от жалбата/, които са в размер на 490 лв. Водим от горното Върховният административен съд второ отделение, в настоящия съдебен състав на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 173, ал. 2 и чл. 143 АПК