Решение № 1999 от 20.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 517/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба с характер на касационна жалба, подадена от "Ив и сие 2010" ЕООД, със седалище в гр. Враца, чрез упълномощен адвокат Н. Нецова, против решение 1348 от 21.12.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1088/1102/2023 г., в частта, с която жалбата на дружеството срещу решение D28416319 от 03.11.2023 година на заместник-кмета на община Враца за определяне на изпълнител по Обособена позиция 1 Доставка на месо, месни продукти, птици, птичи продукти и риба, част от обществена поръчка, чрез открита процедура, с предмет: Доставка на хранителни продукти и напитки за нуждите на ОП Социални дейности, детски и социални заведения на територията на община Враца по шест обособени позиции е оставена без уважение като неоснователна. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според касационния жалбоподател в обжалваното решение КЗК не е разгледала в детайли действията и хронологията на взетите от помощната комисия на възложителя решения, впоследствие възпроизведени в акта на самия възложител и е постановила незаконосъобразно решение, с което не е уважила мотивираните доводи в първоначално подадената жалба. Касаторът оспорва действията на помощния орган, като счита, че след като е констатирал по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП нередовността на товарен автомобил Дачия Докер във връзка с прекратената му регистрация, е следвало да отбележи това обстоятелство в писмото от 11.09.2023 г. и на основание чл. 61, ал. 3 ППЗОП да предостави възможност на участника да представи допълнителни документи, с които да отстрани установените несъответствия. Изразява становище, че помощната комисия на възложителя неправилно се е позовавала на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, оттам и възложителят в процесното решение, тъй като процедурата се провежда при прилагане разпоредбата на чл. 104, ал. 2 ЗОП. Касационният жалбоподател счита, че макар за описаните действия на помощния орган да липсва отделен протокол, констатираните нередовности, отразени в писмо с рег. М1272617 от 11.09.2023 г., са били отстранени, съответно комисията ги е приела. Поддържа, че установените несъответствия от комисията, извън срока по чл. 61, ал. 2, т. 3 ППЗОП, представляват съществено нарушение на административнопроизводствените правила, довело до незаконосъобразното отстраняването на дружеството от процедурата и до неправилно избиране изпълнител по Обособена позиция 1 - Доставка на месо, месни продукти, птици, птичи продукти и риба. Обобщава, че незаконосъобразността на обжалваното решение е функция от незаконосъобразността на работата на комисията и на възложителя, обективирани в процесното решение. Претендира отмяна на обжалваното решение и моли съда да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие, а именно от продължаване на етап проверка на съответствието на подадената от "Ив и сие 2010" ЕООД оферта с критериите за подбор. Заявява искане за присъждане на направените разноски в двете инстанции по обжалването с представен списък за тях. Ответникът заместник- кметът на община Враца, оспорва касационната жалба в представен по делото писмен отговор, в който пледира за отхвърляне на жалбата и за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно. Прави мотивирано възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Ответниците "Гала АМ" ЕООД, "Стелит 1" ЕООД и "Ийт Уел" ЕАД не изразяват становище по касационната жалба и в съдебно заседание не се представляват. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото за да постанови обжалваното решение КЗК е приела представените доказателства, изяснила е релевантните факти, като е обсъдила доказателствата, възраженията, относимата и приложима правна уредба. Участващият по делото прокурор счита, че дружеството не е доказало наличието на декларираните от него специализирани транспортни средства, тъй като от представената допълнителна информация за товарен автомобил Дачия Докер, ползван от жалбоподателя , е установено, че същият е с прекратена регистрация от 03.09.2020 г . Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Ив и сие 2010" ЕООД за ПРОЦУСУАЛНО ДОПУСТИМА - предявена от надлежна страна, за която обжалваният акт е неблагоприятен, подадена в преклузивния срок, регламентиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 1348 от 21.12.2023 г., в обжалваната му част, е оставена без уважение жалбата на "Ив и сие 2010" ЕООД срещу решение D28416319 от 03.11.2023 г. на заместник- кмета на община Враца за определяне на изпълнител в процедура от вида открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти и напитки за нуждите на ОП Социални дейности, детски и социални заведения на територията на община Враца в частта по обособена позиция 1 Доставка на месо, месни продукти, птици, птичи продукти и риба, открита с решение F387120 от 19.06.2023 г. на възложителя /т. 3 от диспозитива/; оставено е без уважение искането на жалбоподателя "Ив и сие 2010" ЕООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК /т. 5 от диспозитива/. За да достигне до този резултат КЗК е приела за безспорно установено, че в представения от "Ив и сие 2010" ЕООД ЕЕДОП, в част IV Критерии за подбор, Раздел В Технически и професионални способности, участникът е декларирал, че разполага с товарен автомобил марка Дачия Докер с peг. [рег. номер], с номер и дата на издадено удостоверение 06-605 от 29.08.2018 от БАБХ, с пояснение, че храните, които може да се пренасят са: месо и месни продукти, както и товарен автомобил марка Фолксваген транспортер с peг. [рег. номер], със Заповед за вписване на превозно средство за транспортиране на храни 779/16.12.2021 г. и посочени следните видове храни, които може да се транспортират: месо и месни продукти, мляко и млечни продукти, риба и рибни продукти. Органът по преразглеждането е съобразил, че в утвърдената и влязла в сила документация към обществената поръчка се съдържа изрично изискване участникът да разполага с минимум две специализирани транспортни средства за превоз на хранителни продукти, обект на доставка по съответната обособена позиция, като с оглед установената от възложителя липса на доказано от участника Ив и сие 2010" ЕООД наличие на изискваните за изпълнението на поръчката специализирани автомобили, в частност прекратената регистрация от 03.09.2020 г. на товарния автомобил Дачия Докер, според КЗК комисията по чл. 103 ЗОП правилно е констатирала, че участникът не отговаря на минималните изисквания, относими към поставените от възложителя и влезли в сила критерии за подбор, което прави офертата му неподходяща оферта по смисъла на § 2, т. 25, предложение второ от ДР ЗОП и е основание за отстраняването му. КЗК подробно е разгледала инвокираните в жалбата на Ив и сие 2010" ЕООД възражения, че комисията на възложителя не му е предоставила възможност по реда на чл. 61 ППЗОП за отстраняване на несъответствия след повторния преглед на предоставения от него ЕЕДОП, предлагайки вместо това участникът да бъде отстранен от процедурата. В тази връзка е приела, че според отразеното в Протокол D27949561 от 17.10.2023 г. помощният орган, на основание чл. 61, ал. 2, т. 3, във връзка с чл. 61, ал. 3 ППЗОП, чрез съобщение M1272617 от 11.09.2023 г. в системата за електронно възлагане на обществени поръчки, е уведомил участника за установените непълноти и несъответствия, свързани с изискванията към критериите за подбор, в отговор на което Ив и сие 2010" ЕООД е представил посочените документи, сред които и ЕЕДОП. Според КЗК неоснователността на тезата за допуснато нарушение на чл. 61 ППЗОП се основава на обстоятелството, че в конкретния случай комисията законосъобразно е пристъпила към разглеждане на допълнително представените от участника документи и едва след като е констатирала декларираното от дружеството, че разполага с два броя специализирани транспортни средства, се е възползвала от установената в чл. 104, ал. 5 ЗОП възможност и е изискала допълнителна информация от сектор Пътна полиция - Враца. Именно получената по реда на чл. 104, ал, 5 ЗОП информация относно прекратената от 03.09.2020 г. регистрация на декларирания товарен автомобил Дачия Докер е дала основание на комисията да приеме, че участникът не отговаря на изискванията, предвидени в документацията, поради което възложителят е следвало да го отстрани от процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. На последно място органът по преразглеждането е преценил като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че комисията е изготвила само един протокол от работата си, както и че е трябвало в отделен протокол да бъдат описани действията в случаите, в които се констатира порок в офертата на участник. Акцентирано е на обстоятелството, че според обявлението на обществената поръчка разглеждането, оценката и класирането на офертите ще се извърши по реда на чл. 61, ал. 1, изречение първо и ал. 2, 3 и 4 ППЗОП, като на основание чл. 104, ал. 2 ЗОП председателят на комисията декриптира офертите и отваря ценовите предложения заедно с документите по чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1 ППЗОП. Това обстоятелство е мотивирало КЗК да приеме, че при провеждане на процедура при по т. нар. обърнат ред, за помощния орган не е налице задължение да описва всяко свое действие в отделен протокол, а според разпоредбата на чл. 61, ал. 2, т. 3 ППЗОП комисията не изпраща протокол, а единствено съобщение за откритите несъответствия и непълноти. Оттук е изведено заключение, че възложителят законосъобразно, на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, е приел, че по отношение на участника Ив и сие 2010" ЕООД са налице основания за отстраняване от процедурата и представената от него оферта се явява неподходяща оферта по смисъла на § 2, т. 25, предложение второ от ДР на ЗОП, поради което и жалбата е счетена за неоснователна. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F387120 от 19.06,2023 г. на заместник- кмета Култура, спорт, социални и младежки дейности, туризъм и инвестиции на община Враца /упълномощен със Заповед 54/11.01.2022 г. на кмета на община Враца, на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА и чл. 7, ал. 1 от ЗОП/ е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти и напитки за нуждите на ОП Социални дейности, детски и социални заведения на територията на община Враца по шест обособени позиции. Предмет на разглеждане в настоящото производство е обособена позиция 1 - Доставка на месо, месни продукти, птици, птичи продукти и риба". С посоченото решение за откриване на възлагателната процедура са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението е отразено, че на основание чл. 104, ал. 2 ЗОП председателят на комисията декриптира офертите и отваря ценовите предложения заедно с документите по чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1 ППЗОП, както и че действията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите ще се извършат по реда на чл. 61, ал. 1, изречение първо, и ал, 2, 3 и 4 ППЗОП. Според изискванията на Раздел I Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), б. Б Изисквания към участниците, свързани с критериите за подбор, т. 3 Критерии за подбор, отнасящи се до годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност на участниците от документацията за участие участниците трябва да разполагат с минимум 2 /два/ броя специализирани транспортни средства, отговарящи на санитарно-хигиенните изисквания за транспортиране на хранителните продукти от съответната обособената позиция, за която участват, като транспортното средство следва да бъде вписано в Националния регистър на транспортните средства за превоз на суровини и храни от животински и неживотински произход, за съответната група храни. Ако участникът е чуждестранно лице той трябва да притежава аналогична регистрация, респ. транспортното средство да е вписано в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която е установен участника. Възложителят ще приеме издадените до влизането в сила на Закона за храните от 09.06.2020 г., удостоверения за регистрация на превозно средство, регистрирано в ОДБХ по седалището на бизнес оператора за производство и търговия с храни, тъй като на основание § 5 от ПЗР на ЗХ, същите запазват действието си за срока, за който са издадени. За регистрации, направени след 09.06.2020 г. участникът следва да разполага със заповед по чл. 55, ал. 8 от Закона за храните за вписване на превозните средства в регистъра. Посочено е още, че транспортните средства със специално предназначение трябва да осигуряват съответните температурни параметри и условия за превоз на съответните групи храни и да са регистрирани по реда на чл. 246, ал. 4 от Закона за ветеринарномедицинската дейност, което важи за обособена позиция 1 и обособена позиция 2. Предвидено е обстоятелството да се удостоверява в Част IV, Раздел В, т. 9 от ЕЕДОП с посочване на информация за вида МПС /вид, марка и модел/, собственик на МПС, данни за удостоверението за регистрация на транспортно средство /номер, дата, издател, обхват на хранителните продукти/, а в случаите на чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП изискването се доказва с Декларация за специализираните транспортни средства, с които разполага и ще извършва обществената поръчка. Идентично на записа в обявлението, в Раздел III Ценово предложение за изпълнение на поръчката - Образец 2 (а, б, в, г) от документацията, в забележка е предвидено, че процедурата ще се проведе по правилата на чл. 104, ал. 2 ЗОП т. нар обърнат ред. В документацията е отбелязано, че класирането на офертите се извършва по критерий най-ниска цена /чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП/. Дейността на назначената със заповед 1254/01.08.2023 г. на възложителя помощна комисия е обективирана в Протокол D27949561 от 17.10.2023 г. и доклад. Според отразеното в съставения протокол, участникът Ив и сие 2010" ЕООД е представил следните документи по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП - Единен европейски документ за обществени поръчки представен в електронен вид, подписан с електронен подпис. След разглеждането му комисията е установила непълноти и несъответствия както следва: В раздел А: Годност в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП, участникът е посочил, че разполага с обект, вписан в списъка на наемателите - търговци на храни със заявление за регистрация 06-367/24.09,2021 г.: Склад за съхранение и търговия на едро и дребно с храни с удостоверение за регистрация съгласно чл. 12 от закона за храните с М06 356/21.09.2021г. и вет. регистрационен BG0603015, хладилна камера 3, издадено от БАБХ, находящо се на адрес гр. Враца, [улица], собственост на фирма Светла Симеонова 2009 " ЕООД и нает от Ив и сие 2010" ЕООД с договор за наем от 24.09.2021 г. за извършване на търговски дейности с храни: месо и месни продукти, риба и рибни продукти. В тази връзка помощният орган е приел, че посоченото дружество се явява трето лице по смисъла на чл. 65 от Закона за обществените поръчки и следва да се декларира като такова в представения от участника ЕЕДОП. Участникът следва да докаже, че разполага с ресурсите на третото лице. Третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Следващото констатирано от комисията несъответствие е, че в т. 16 от Раздел В: Технически и професионални способности от част IV: Критерии за подбор от е-ЕЕДОП, участникът не е посочил обема на доставените от него стоки, поради което посочената информация следва да се конкретизира. За последното трето несъответствие помощният орган е отразил, че в Част IV, Раздел В, т. 9 от ЕЕДОП, участникът е посочил товарен автомобил марка Фолксваген транспортер [рег. номер], заповед за вписване на превозно средство за транспортиране на храни Nq 779/16.12.2021 г. При извършена проверка в регистъра, комисията е установила, че посочения автомобил има регистрация за превоз на хляб и тестени изделия; готвени ястия; сладкарски изделия. Изрично е посочила, че съгласно изискванията на възложителя, участниците следва да разполагат с минимум 2 /два/ броя специализирани транспортни средства, отговарящи на санитарно-хигиенните изисквания за транспортиране на хранителните продукти от съответната обособената позиция, за която участват, като транспортното средство следва да бъде вписано в Националния регистър на транспортните средства за превоз на суровини и храни от животински и неживотински произход, за съответната група храни. Предвид направените констатации, на основание чл. 61, ал. 2, т. 3 ППЗОП във връзка с чл. 61, ал. 3 ППЗОП, комисията е уведомила писмено участника Ив и сие 2010" ЕООД за установените непълноти и несъответствия, свързани с изискванията към критериите за подбор, чрез съобщение M1272617 от 11.09.2023 г. в системата за електронно възлагане на обществени поръчки /ЦАИС/. В указания срок и в отговор на съобщението, участникът е представил допълнителни документи, които комисията е разгледала, анализирала и обсъдила. Посочила е, че при прегледа на декларираните данни от участника в еЕЕДОП, се установява, че Ив и сие 2010" ЕООД декларира, че разполага с 2 /два/ броя специализирани транспортни средства, отговарящи на санитарно-хигиенните изисквания за транспортиране на хранителните продукти от съответната обособена позиция, а именно: товарен автомобил марка Дания Докер с рег. [рег. номер], Номер и дата на издаденото удостоверение 06-605 от 29.08.2018 от БАЕХ, храни които може да се пренасят: Месо и месни продукти и др.; товарен автомобил марка Фолксваген транспортер [рег. номер], заповед за вписване на превозно средство за транспортиране на храни 779/16.12.2021г. за вписване в регистъра на превозно средство за транспортиране на храни издадена от ОДБХ - Враца; Видове храни, които може да се транспортират: Месо и месни продукти, мляко и млечни продукти, риба и рибни продукти; Стикер 062100160. Помощният орган на възложителя е взел решение, на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП, да изиска с писмо с изх. 2400-1603 от 25.09.2023 г. допълнителна информация от Сектор Пътна полиция Враца, с цел да бъде потвърдена регистрацията на превозните средства, собственост на фирма Ив и сие 2010" ЕООД, а именно: Дачия Докер - Регистрационен номер на МПС - [рег. номер]; Фолксваген Транспортер - Регистрационен номер на МПС - [рег. номер]. С писмо с вх. 2400-1603