Решение № 6809 от 9.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4464/2015 г.

Решение № 6809 от 9.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4464/2015 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила жалба от "България Ер" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Слатина, Аерогара София, бул. Брюксел № 1, чрез Яна Ив. Янева - юрисконсулт, против Решение № 236 от 18.03.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 138/2015 г. Жалбоподателят моли да бъде отменено като незаконосъобразно, необосновано и неправилно горното решение, постановено по преписката, образувана по жалба на дружеството срещу Решение № РД-16-49/27.01.2015 г. и Решение за промяна № РД-16-88/10.02.2015 г. на Министъра на икономиката за откриване, съответно промяна в обявлението и документацията за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на въздушен превоз на пътници и багаж при служебните пътувания на служители на МИ по две обособени позиции: 1. Осигуряване на въздушен превоз на пътници и багаж при служебните пътувания на служители на Министерството на икономиката" и 2. Осигуряване на въздушен превоз на пътници и багаж при служебните пътувания във връзка с управление и изпълнение на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика " 2007-2013". В жалбата се твърди, че незаконосъобразен, неправилен и несъответен на доказателствата по делото е изводът на КЗК, че изискването на възложителя за наличие на сертификат за въведена система за управление на сигурността на информацията ISO/IEC 27001:2005 или еквивалент, не би могло да доведе до предимство за някои участници или до необосновано ограничаване участието на лица в обществената поръчка. Жалбоподателят заявява, че КЗК не обсъжда задълбочено довода в жалбата им (има се предвид първоначалната), че в обявлението или документацията за участие в процедурата липсват специфични условия или изисквания за изпълнение на услугите по осигуряване на въздушен превоз, които да водят до необходимост от сертифициран подход за управление на чувствителна информация. В жалбата обстойно са развити и други съображения за заявените в началото й пороци. Освен това касаторът твърди, че КЗК се е произнесла свръхпетитум като е възложила на жалбоподателя "България Ер" АД разноски за юрисконсултско възнаграждение, защото видно от становището на Възложителя и протокола от заседанието на КЗК, няма искане за възлагане на разноските. Затова моли евентуално, в случай че ВАС не отмени решението по същество, да отмени същото в частта му относно разноските. В открито съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател, чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира сторените разноски за държавна такса пред двете инстанции и юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, не заявява становище по жалбата.

Ответникът - Министъра на икономиката, гр. София, чрез двама надлежно упълномощени процесуални представители оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Представени са писмени бележки. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е процесуално допустима - подадена в срок от надлежна страна по делото. Посочени са касационни основния по чл. 209, т. 3 АПК, но разгледана по същество е неоснователна. Правилно и обосновано е решението на КЗК, постановено е при спазване на съдопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материалноправни норми. Правилен е изводът на КЗК за законосъобразност на акта на възложителя. Правилно КЗК е приела, че въведените изисквания за представяне на копие на сертификат ISO/IEC 27001:2005 за спазване на приложимите норми по отношение на информационната сигурност, с обхват предмета на поръчката или еквивалент не са дискриминационни и не противоречат на императивната разпоредба на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Съобразно разпоредбата на чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят определя техническите спецификации чрез посочване на български стандарти, които въвеждат европейски такива, европейски технически одобрения, български стандарти въвеждащи международни стандарти, общоприети технически спецификации, европейски и международни стандарти. Ето защо възложителят, при оперативна самостоятелност е този, който определя техническите възможности и спецификации, които залага в документацията за участие, съобразно предмета на обществената поръчка. Условието на възложителя за представяне на сертификат за съответствие с международния стандарт ISO/IEC 27001:2005 не дава предимство и не ограничава необосновано участието на лица в обществената поръчка. Освен това изискването за предоставяне на този сертификат отговаря на нормата на чл. 51, ал. 1, т. 13 от ЗОП, съгласно която за доказване на техническите възможности и/или квалификация на участниците възложителят може за изисква от тях сертификати, удостоверяващи съответствието на участника със стандарти за управление на качеството в съответствие с чл. 53 от ЗОП. Не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК.

Настоящият съдебен състав намира, че жалбата, която по своя правен характер е касационна, независимо че е наречена само "жалба", е подадена от надлежно упълномощено лице в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на 20.03.2015 г. - в присъствен ден и в работно време, и с резултат "OK", поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата се явява частично основателна.

С решение № 236 от 18.03.2015 г. по преписка № КЗК - 138/2015 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "България Ер" АД, гр. София срещу Решение № РД-16-49/27.01.2015 г. на Министъра на икономиката за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на въздушен превоз на пътници и багаж при служебните пътувания на служители на МИ по две обособени позиции: 1. Осигуряване на въздушен превоз на пътници и багаж при служебните пътувания на служители на Министерство на икономиката" и 2. Осигуряване на въздушен превоз на пътници и багаж при служебните пътувания във връзка с управление и изпълнение на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013" и Решение № РД-16-88/10.02.2015 г. за промяна.

1. Възлага на "БЪЛГАРИЯ ЕР" АД - жалбоподател, ЕИК 000633828, със седалище и адрес на управление: гр. София, Аерогара София, бул. "Брюксел" № 1, представлявано от изпълнителните директори Христо Тодоров Тодоров и Янко Вълков Георгиев и прокуриста Бистра Маринкова направените в производството от възложителя разноски в размер на 500 (петстотин лева) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

1. Оставя без уважение искането на "България Ер" АД, гр. София за възлагане на разноски по производството.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата е подадена в съответствие с разпоредбата на чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП при спазване на 10-дневния срок от изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 ЗОП, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че е незаконосъобразно, необосновано и дискриминационно по отношение на потенциалните участници в откритата процедура изискването за наличие на сертификат за въведена система за управление на сигурността на информацията ISO/IEC 27001:2005 или еквивалентен сертификат, издаден на името на участника, с обхват съобразно предмета на възлаганата обществена поръчка, издаден от акредитирани лица, въведено в Обявлението, раздел III. 2.3 и съдържащо се в документацията; раздел IV "Необходими документи", точка 10.2., КЗК е приела, че в случая така въведените изисквания не са дискриминационни и не противоречат на императивната разпоредба на чл. 25, ал. 5 от ЗОП.

На първо място КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗОП, както и на легалната дефиниция на "стандарт", посочена в § 1, т. 27 от ДР на ЗОП и е направила извод, че възложителят е този, който определя изискванията за техническите възможности и спецификациите, които залага в документацията, като в оперативната самостоятелност е съобразно предмета на обществената поръчка да прецени изискванията, които следва да заложи в документацията, да определи условията, на които следва да отговарят офертите при условие, че същите не противоречат на основните принципи заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП за публичност и прозрачност, за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

В конкретния случай КЗК е приела, че доколкото изискания сертификат е относим към предмета на обществената поръчка, а именно осигуряване на въздушен превоз на пътници и багаж при служебните пътувания на служители на Министерство на икономиката по две обособени позиции, то така заложените от възложителя изисквания за представянето на копие от валиден сертификат ISO/IEC 27001:2005 за спазване на приложимите практики по отношение на информационната сигурност, с обхват съобразно предмета на възлаганата обществена поръчката или еквивалентен сертификат, не биха могли да доведат до предимство за някои участници или до необосновано ограничаване участието на лица в обществената поръчка.

При формирането на своя правен извод, КЗК е взела предвид и посочения от възложителя мотив за представянето на сертификата при предварителния контрол пред АОП, а именно: "осигуряване на адекватен контрол по отношение на сигурността, целостта и наличността на информация в туристическите агенции към всякакъв вид заплаха, като компютърни измами, саботаж и вируси. С оглед функциите на Министерството на икономиката, свързани с ежедневни пътувания, свързани пряко с функционалната компетентност на МИ, участия в работни групи в ЕС и НАТО, международни форуми, официални срещи, неофициални /конфиденциални/ срещи, кризисни ситуации, ежегодни ротации в търговските представителства, при които МИ осигурява самолетни билети и на семействата на търговските представители, гореописаните заплахи съгласно становището на възложителя са реално съществуващи".

Като се е позовала и на решение на КЗК, потвърдено от ВАС, КЗК е посочила, че тъй като със стандарта ISO/IEC 27001:2005 едновременно се разрешава достъпа до конфиденциална информация и се цели тя да не бъде открадната, повредена или загубена, не е нарушен чл. 25, ал. 5 от ЗОП. А допълнително е отчела и обстоятелството, че възложителят е спазил и разпоредбата на чл. 30, ал. 2 от ЗОП, където изрично е предвидено, че всяко посочване на конкретен стандарт, спецификация, техническо одобрение или друга техническа референция по ал. 1, т. 1 следва да е допълнено чрез добавяне на думите "или еквивалент".

За неоснователен КЗК е приела довода на жалбоподателя, че изискването на възложителя за представяне на сертификат ISO/IEC 27001:2005 противоречи на чл. 51, ал. 1 от ЗОП. В тази връзка е констатирала, че изискването за представяне на сертификат за въведена система за управление на сигурността на информацията ISO/IEC 27001:2005 отговаря на нормата на чл. 51, ал. 1, т. 13 от ЗОП, съгласно която за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на участниците възложителят може да изисква от тях да представят сертификати, които удостоверяват съответствието на участника със стандарти за системи за управление на качеството в съответствие с чл. 53.

Относно аргумента на жалбоподателя, че изискването за представяне на такъв сертификат не се съдържа в други посочени в жалбата процедури, КЗК е приела, че същият касае други възложители и актове и не е относим към законосъобразността на разглеждания акт на настоящия възложител, а по преписката възложителят е представил доказателства, че на съответния пазар оперира повече от един потенциален участник притежаващ конкретния сертификат и следователно по процедурата са налице условия осигуряващи конкуренция.

При този изход на преписката, а именно установената в случая неоснователност на подадената жалба, КЗК е счела, че искането на процесуалния представител на "България Ер" АД направено на откритото заседание на КЗК за присъждане на направените разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Посочила е още, че в откритото заседание на КЗК, процесуалният представител на възложителя е представил пълномощни за процесуално представителство пред КЗK, с което юрисконсулт Стефка Димитрова и юрисконсулт Анна Мартулкова са упълномощени да представляват Министерство на икономиката по административното производство. Предвид изхода от производството, както и искането на възложителя в заседанието да му бъдат присъдени направените разноски за юрисконсултско възнаграждение, КЗК е счела, че основание чл. 122, ал. 9 от ЗОП, на жалбоподателя "България Ер" АД следва да бъдат възложени разноските в размер на 500 лева - юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (редакция ДВ, бр. 28 от 28 март 2014 г.).

Така постановеното от КЗК решение е частично законосъобразно.

Видно от съдържанието й, жалбата на "България Ер" АД, гр. София до КЗК, по която е образувана преписка № КЗК - 138/2015 г. е насочена против: Решение № РД-16-49/27.01.2015 г. и Решение за промяна № РД-16-88/10.02.2015 г. на Министъра на икономиката за откриване, съответно промяна в обявлението и документацията за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на въздушен превоз на пътници и багаж при служебните пътувания на служители на МИ по две обособени позиции:

1. Осигуряване на въздушен превоз на пътници и багаж при служебните пътувания на служители на Министерството на икономиката";

1. Осигуряване на въздушен превоз на пътници и багаж при служебните пътувания във връзка с управление и изпълнение на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика "2007-2013".

На практика се развива едно единствено оплакване, касаещо представяне на сертификат ISO/IEC 27001:2005 - изискване, което се съдържа в Обявлението за обществената поръчка и в Документацията за участие в процедурата.

По - конкретно в Раздел III. 2.3) Технически възможности в т. 2 от Обявлението е посочено да се представи: "Заверено от участника копие на сертификат за въведена система за управление на сигурността на информацията ISO/IEC 27001:2005 или еквивалентен сертификат, издаден на името на участника, с обхват съобразно предмета на възлаганата обществена поръчка, издаден от акредитирани лица", а като изисквано минимално ниво по т. 2 е посочено същото: "Всеки участник следва да има валиден сертификат за въведена система за управление на сигурността на информацията ISO/IEC 27001:2005 или еквивалентен сертификат, издаден на името на участника, с обхват съобразно предмета на възлаганата обществена поръчка, издаден от акредитирани лица".

В раздел 4. Необходими документи от Документацията за участие, където е посочено какви документи се поставят в съответните пликове, в част I касаеща Плик № 1 в т. 10.2. е отразено: "Заверено от участника копие на сертификат за въведена система за управление на сигурността на информацията ISO/IEC 27001:2005 или еквивалентен сертификат, издаден на името на участника, с обхват съобразно предмета на възлаганата обществена поръчка, издаден от акредитирани лица".

Решението за промяна, което също се обжалва от "България Ер" АД, гр. София не касае тези изисквания, които са първоначално обявени с решението за откриване № РД-16-49 от 27.01.2015 г., с което съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП, се одобрява Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие в процедурата.

Решението за промяна № РД-16-88 от 10.02.2015 г., издадено на основание чл. 27а, ал. 3 от ЗОП коригира поле III. 2.1, т. 1 и поле III. 2.1, т. 13, но не и III. 2.3, т. 2.

Следователно жалбоподателят не е следвало да обжалва второто решение и позоваването на него в жалбата е само доколкото следва да се прецени спазването на срока за обжалване на първото решение, каквато конструкция е въведена с нормата на чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП.

Настоящият състав констатира, че КЗК е обсъдила всички направени в жалбата на "България Ер" АД твърдения за нарушения, свързани с изискването за представяне на Сертификат ISO/IEC 27001:2005 или еквивалентен и ги е приела за неоснователни. Изложените съображения се споделят и от настоящата съдебна инстанция.

От текста на чл. 25, ал. 5 ЗОП (в приложимата редакция в ДВ, бр. 40/2014 г.) следва извода, че забраната за включване на условия и изисквания е само когато те необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчки, а когато това е обосновано, е допустимо от закона и следователно законосъобразно.

Само по себе си използваната добавка "или еквивалентен" е достатъчна за да се направи извод, че с това въведено от възложителя изискване нито се дава предимство, нито се ограничава необосновано участието на лица в обществените поръчки, тоест няма дискриминация, нито неравнопоставеност на потенциалните участници в процедурата.

Всеки възложител сам преценява какви условия и изисквания да заложи, като избора му цели осигуряване на сигурност и стабилност, за която той отговаря. В случая мотивите на възложителя са изложени в Информацията за предварителен контрол - Приложение № 3, изпратена до Агенцията за обществени поръчки. В конкретния случай, изискването е и съобразено с предмета, стойността и обема на обществената поръчка, който е неколкократно вече цитиран.

С оглед изложеното, и ВАС, както и КЗК стига до извода, че не са допуснати твърдяните в жалбата нарушения на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 във вр. с чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, нито на чл. 51, ал. 1, т. 6 ЗОП, и в крайна сметка на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнал в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила в частите му по точка 1 и точка 3 от диспозитива.

Основателно се явява обаче възражението в касационната жалба за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на възложителя.

Видно от съдържанието на представеното писмено Становище по жалбата на "България Ер" АД, гр. София, същото е подписано лично от Министъра на икономиката и в него по обясними причини няма искане за присъждане на разноски.

В откритото заседание на КЗК (което видно от писмата, изпратени до страните би трябвало да е проведено на 18.03.2015 г., но протоколът носи датата 11.03.2015 г.), за ответника МИ са се явили г-жа Димитрова и г-жа Маркулева. Видно от приложените в административната преписка пълномощни, Стефка Петрова Димитрова е главен юрисконсулт в дирекция "Правна". Другото пълномощно е за Анна Велимирова Мартулкова - също главен юрисконсулт в дирекция "Правна". Въпреки допуснатата грешка в протокола (освен датата), и относно името на явилия се представител на ответника - възложител, и двамата надлежно упълномощени процесуални представители не са поискали присъждане на разноски, в частност на юрисконсултско възнаграждение. В хода по същество г-жа Димитрова е заявила следното: "Моля да оставите жалбата без уважение по съображения изложени в депозираното от нас становище".

При тези обективни факти, неправилна се явява констатацията на КЗК, че искането за присъждане на разноските е направено на заседанието, а както се каза вече по-горе, писменото становище е подписано лично от министъра, а не от юрисконсултите и в него няма искане за разноски.

След като не са поискани разноски, е недопустимо да бъдат присъждани. КЗК действително се е произнесла "плюс петитум" и в тази си част по т. 2 решението й следва да бъде отменено. И тъй като няма искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, то и съдът вместо КЗК не следва да постановява диспозитив, с който да отхвърли това искане, защото такова няма направено.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,