Решение № 1437 от 3.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5502/2013 г.

Решение № 1437 от 3.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5502/2013 г., VIII о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Севен Хасан Кемал, подадена чрез адв. М. Димитров, срещу решение № 1468 от 04.03.2013 г., постановено по адм. дело № 9106 по описа за 2012 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт № 1111291 от 23.02.2012 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП-София, в частта, потвърдена с решение № 1441 от 15.06.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП, сега с променено наименование дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика". Касаторът твърди, че решението е неправилно поради наличие на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Подробни съображения развива в касационната жалба. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което да бъде отменен оспорения РА. Претендира присъждане на направените за двете инстанции разноски. Ответникът касационната жалба - директор на Дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Згурева, оспорва жалбата в съдебно заседание. Моли да бъде оставено в сила решението на Административен съд София-град. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, като взе предвид разпоредбата на чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а по отношение на основателността й, Върховният административен съд приема следното: Предмет на контрол пред Административен съд София-град е бил ревизионен акт № 1111291 от 23.02.2012 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - София, в частта, с която на Севен Хасан Кемал от гр. София са установени задължения по ЗДДС в общ размер на 47 911.84 лв. и съответните лихви за забава в размер 17 069.80 лв. за данъчни периоди от 01.10.2008 г. до 31.12.2008 г. на основание чл. 102, ал. 3, т. 1 и чл. 67, ал. 2 от ЗДДС. Органът по приходите е установил, че с акт за регистрация № 190420900024013/21.10.2009 г. на ТД на НАП - Силистра ревизираното лице Севен Хасан Кемал е регистрирано служебно по ЗДДС, тъй като е достигнало облагаемия оборот по смисъла на чл. 96, ал. 2 от ЗДДС за задължителна регистрация по този закон към 30.09.2008 г., съгласно служебна бележка № 1 от 30.09.2008 г., издадена от "АБВ плюс" ЕООД за изплатено възнаграждение в размер на 84 638.75 лв., но не е подало заявление за регистрация в 14-дневен срок, т. е. до 14.10.2008 г. От органа по приходите е извършен анализ на представените документи и е прието, че за отделните данъчни периоди, следващи датата 14.10.2008 г., а именно м. 10.2008 г., м. 11.2008 г. и м. 12.2008 г., лицето е реализирало облагаем оборот по смисъла на ЗДДС, като е извършвало дейности по извънтрудово правоотношение, въз основа на сключен договор за поръчка от 01.09.2008 г. с възложител "АБВ плюс" ЕООД. Извършваната от лицето дейност попада в хипотезата на чл. 3, ал. 2 от ЗДДС. Налице са извършени облагаеми доставки по смисъла на чл. 12 от ЗДДС и реализираните доходи са облагаеми с ДДС. В резултат на това за отделните три данъчни периода органът по приходите е установил данъчни задължения на осн. чл. 102, ал. 2, т. 3 ЗДДС и е определил размера им по правилото на чл. 67, ал. 2 ЗДДС, както следва: за м. 10.2008 г. - във връзка с издадена служебна бележка № 2 от 31.10.2008 г. за сумата в размер на 102 851.30 лв. е определен ДДС за внасяне 20 570.26 лв.; за м. 11.2008 г. - е издадена служебна бележка № 3 от 28.11.2008 г. за сумата от 60 682.65 лв., поради което дължимият данък е 12 136.53 лв.; за м. 12.2008 г. във връзка с издадена служебна бележка № 4 от 28.12.2008 г. за сумата в размер на 76 025.25 лв. е прието, че дължимият ДДС е 15 205.05 лв. С обжалваното пред настоящата инстанция решение административният съд е приел, че доводите на касатора са неоснователни, а органът по приходите правилно е установил задължения за ДДС на основание чл. 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, поради което е отхвърлил жалбата на Севен Кемал. По отношение на възражението на жалбоподателя, че за процесните данъчни периоди м. 10.2008 г. - м. 12.2008 г. той не е развивал независима икономическа дейност, съдът се е позовал на акт за регистрация № 190420900024013/21.10.2009 г. на ТД на НАП - Силистра, според който лицето е регистрирано по ЗДДС служебно, тъй като то е достигнало облагаем оборот над 50 000 лв. към 30.09.2008 г. Актът за регистрация е бил оспорен пред административен съд - Варна, но жалбата срещу него е била отхвърлена от съда с решение № 1705/02.08.2010 г. по адм. д. № 80/2010 г., а неговото решение е оставено в сила от Върховния административен съда с решение № 4393/29.03.2011 г. по адм. д. № 12286/2010 г. В мотивите на цитираното решение на АС-Варна по адм. д. № 80/2010 г. е прието, че извършените доставки по изкупуване на 1000 т тиквено семе през 2008 г. представляват облагаеми доставки по смисъла на чл. 12, ал. 1 ЗДДС, както и че лицето е придобило качеството търговски представител по чл. 32 ТЗ и неговата дейност е включена обхвата на чл. 3, ал. 1 от ЗДДС. Съдът е приел, че законосъобразно органът по приходите е определил задължения за ДДС за данъчни периоди м. 10.2008 г., м. 11.2008 г. и м. 12.2008 г., предвид получените суми от ревизираното лице, което е установено от представените три броя служебни бележки, издадени му от "АБВ плюс" ЕООД и приложени към данъчната му декларация по чл. 50 ЗДДФЛ за 2008 г., в които са посочени точните дати на получаване на сумите през съответния месец. Касационната жалба е основателна. Съгласно чл. 96, ал. 1 от ЗДДС всяко данъчно задължено лице с облагаем оборот 50 000 лв. или повече за период не по-дълъг от последните 12 последователни месеца преди текущия месец е длъжно в 14-дневен срок от изтичането на данъчния период, през който е достигнало този оборот, да подаде заявление за регистрация по този закон. Член 102 от ЗДДС (в приложимата редакция - ДВ, бр. 63 от 2006 г., в сила от 1.01.2007 г.) предвижда, че когато орган по приходите установи, че лице не е изпълнило в срок задължението си за подаване на заявление за регистрация, той го регистрира с издаване на акт за регистрация, ако условията за регистрация са налице, а съгласно ал. 3, т. 1 (редакция ДВ, бр. 63 от 2006 г., в сила от 1.01.2007 г.) За определяне на данъчните задължения на лицето в случаите, когато е било длъжно, но не е подало заявление за регистрация в срок, се приема, че лицето дължи данък за извършените от него облагаеми доставки за периода от изтичането на срока за подаване на заявление за регистрация до датата, на която е регистрирано от органа по приходите. В случая правилно първоинстанционният съд е приел, че с влезлия в сила акт за регистрация е установено, че към 30.09.2008 г. Севен Хасан Кемал е реализирал оборот от повече от 50 000 лв. с получаване на сумата 84 638.75 лв. от "АБВ плюс" ЕООД. Поради тази причина, получените след този момент доходи от лицето от извънтрудово правоотношение по договора за поръчка с посоченото дружество представляват облагаеми доставки и за тях се дължи данък по чл. 102. ал. 3, т. 1 от ЗДДС. Неоснователно е възражението на касатора, поддържано и пред първоинстанционния съд, затова че всички плащания са получени през м. 12.2008 г., а не и през трите данъчни периода (м. 10.2008 г., м. 11.2008 г. и м. 12.2008 г.). Както правилно са приели органът по приходите и решаващият състав на административния съд за дати, на които са получени процесните суми следва да се приемат тези, посочени в представените три служебни бележки с № № 2, 3 и 4, издадени от "АБВ плюс" ЕООД, а именно 31.10.2008 г., 28.11.2008 г. и 28.12.2008 г. Тези служебни бележки са били приложени от ревизираното лице още на 26.03.2009 г. при подаване на ГДД за 2008 г. Разписките и РКО, на които се е позовал касаторът, са представени едва след този момент, поради което правилно не са били кредитирани от съда. Неоснователно е възражението на касатора, че неправилно органът по приходите е начислил лихва за забава върху определените данъчни задължения, поради изтичане на тригодишен давностен срок. В съответствие с разпоредбата на чл. 162, ал. 2, т. 9 от ДОПК задължението за лихви за забава по отношение на данъците представлява публично вземание, а според чл. 171, ал. 1 от публичните вземания се погасяват с изтичането на 5-годишен давностен срок, считано от 01.01. на годината, следваща годината, през която е следвало да се плати публичното задължение, като този срок безспорно не е изтекъл към момента на започване на ревизията. Върховният административен съд след извършена служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК приема, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон по отношение на определения размер на установените с ревизионния акт данъчни задължения. Както е посочено в мотивите на РА, размерът на данъка за всеки от процесните три данъчни периода е определен по правилото на чл. 67, ал. 2 ЗДДС. Според тази разпоредба когато при договаряне на доставката не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, приема се, че той е включен в договорената цена. Органът по приходите правилно е приел за приложима цитираната разпоредба, доколкото от съдържанието на договора за поръчка и останалите доказателства, в това число и служебните бележки от възложителя, е видно, че при договаряне на услугите, които е извършвало ревизираното лице, заплащането е уговорено, без да се посочва, че данъкът се дължи отделно. При определянето на данъка обаче, органът по приходите е умножил данъчната основа по данъчната ставка, която съгласно чл. 66, ал. 1, т. 1 от ЗДДС е 20% и така е получил размерът на дължимия данък за съответните периоди. Това е довело до нарушение на материалния закон, тъй като е следвало органът по приходите да приложи чл. 67, ал. 2 от ЗДДС и да изчисли размера на задълженията като използва формулата в чл. 53, ал. 2 от ППЗДДС, приложима в случаите, когато данъкът се приема за включен в обявената или договорената цена. Според разпоредбата размерът на данъка се определя по следната формула: цената х данъчната ставка, разделено на 100 + данъчната ставка. С оглед установеното е необходимо решението на съда да бъде отменено, а делото да бъде върнато на друг състав на съда, който при спазване на съдопроизводствените правила да установи конкретния размер на дължимия ДДС за спорните три данъчни периода. С оглед изхода на спора въпросът за претендираните разноски следва да бъде решен от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. Водим от горното и на осн. чл. 227, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение